O estado d´arte da questão da criminalização do terrorismo no Brasil: influências do Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio

Os ataques terroristas, nos vários lugares do mundo, deixaram a sociedade global em alerta. Em razão disso, legisladores de todo o mundo, atendendo aos anseios de justiça e segurança da população, começaram a travar uma luta contra essas novas formas de criminalidade, também representada pelo terrorismo, influenciados pelo Direito Penal do Inimigo. Nesse sentido, Valente (2010, p. 61) refere que:

O fenômeno do terrorismo gerou uma onda de alterações legislativas securitárias de restrição de direitos e liberdades pessoais que sacralizam “o valor da segurança” e a obrigatoriedade da inocuização de qualquer perigosidade. Os direitos dos cidadãos são salvaguardados pela certeza de apreciação e validação posterior judicial.

Valente (2010, p. 93) afirma que “a construção do Direito penal do inimigo não se esgota na concepção material do Direito penal, mas reflete-se no Direito processual penal e no Direito penitenciário”.

Nesse sentido, Valente (2010, p. 93-94) sobre a influência da teoria do Direito Penal do Inimigo, refere que:

No campo do Direito penal material defende-se a ampliação da criminalização de condutas potencialmente perigosas e não fatos e a criminalização incide sobre o autor e não sobre o factum criminis como pólo de ação penal, assim como, não sendo o autor membro da comunidade, pode-se optar por leis penais com ameaça punitiva de maior intensidade. No campo do Direito penitenciário, a avaliação jurídica do autor/condenado é realizada dentro dos parâmetros da periculosidade que a não-pessoa representa para a comunidade organizada e, nesta linha securitária e belicista, os limites da punibilidade são aniquilados a favor da seguranaça comunitária. No plano do Direito processual penal, assiste-se a uma ampliação da privação da liberdade sem condenação jurídico-

criminal sob a égide da perigosidade que o autor representa para toda a

comunidade e de afetação à segurança, e à objetivação do autos dos crimes: nega-se a qualidade de sujeito processual e regressa-se à qualidade de objeto processual, negando-se todas as garantias processuais de que são portadores os demais autores de crimes do não catálogo dos inimigos.(Grifos do autor)

Ainda sobre o Direito penitenciário, Valente (2010, p. 97) afirma que:

[...] A periculosidade e a segurança sacralizam-se como pilares de prevenção e de repressão criminal e de afirmação do normativismo como fonte de defesa da sociedade e da paz pública. Como exemplo desta acepção

da periculosidade no seio penitenciário, podemos apontar as selas de isolamentos e a permanência nas selas de isolamento por decisão administrativa. (Grifos do autor)

Nesse sentido, após a onda das novas formas assumidas pela criminalidade, restou nítida a influência, ainda que mascarada, do Direito Penal do Inimigo sobre o nosso legislador brasileiro, notadamente porque houve a criação e até mesmo o endurecimento de várias normas penais.

Um exemplo da influência do Direito Penal do Inimigo em nosso ordenamento jurídico é a Lei n.º 10.792, de 01 de dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execuções Penais (Lei n.º 7.210/1984) e o Código de Processo Penal, criando, na execução da pena, um Regime Disciplinar Diferenciado, o RDD. A partir dessa nova Lei, o artigo 52 da Lei de Execuções Penais passou a vigorar dessa maneira, in verbis:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime

disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1° O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos

provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2° Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o

preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Grifei)

Busato (2006), sobre a alteração na Lei de Execuções Penais (LEP), assevera que:

[…] fato de que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção de controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a obediência a um modelo político-criminal violador não só dos direitos fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas também capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato por um modelo de Direito penal de autor.

Conforme se observa o legislador optou por encontrar uma maneira de punir de maneira mais severa aqueles indivíduos que já encontram-se condenados, cumprindo suas penas. Nota-se que nos casos dos §§ 1º e 2º, do artigo 52 da LEP, o Regime Disciplinar Diferenciado aplica-se aos condenados que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, e aos condenados que apresentam suspeitas do envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Acerca dos §1º e §2º, do referido artigo, Busato (2006) argumenta que:

Aparece aqui a possibilidade de receber o sujeito no sistema de execução penal, desde o princípio, submetido a um esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais razões do que as que derivam de um juízo de valor que pouco ou nada tem a haver com um Direito penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor. A submissão ao regime diferenciado deriva da presença de um “alto grau de risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Porém, a respeito de que estamos falando? Não seria da realização de um delito ou de uma falta grave regulada pela administração da cadeia, porque esta já se encontra referida na redação principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitenciário podem decorrer de comissões que não sejam faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participação em bandos ou organizações criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porém, se o juízo é de suspeita, não há certeza à respeito de tal participação e, não obstante, já aparece a imposição de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere à sua forma de execução.

Assim, é impossível não relacionar essas situações com a teoria do Direito Penal do Inimigo, notadamente porque, nesses casos, punem-se os condenados não pelo o que eles fizeram, mas sim pelo o que eles são. Nesse sentido, Busato (2006) afirma que:

[…] todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do cárcere, mas não porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são “suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde “não importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem – personalidade, registros e características do autor – faz ou omite (a pessoa do autor).

Conforme assevera Diego Alan Shöfer Albrecht (2008, p. 41), a origem do Regime Disciplinar Diferenciado nacional “deriva de regramentos estaduais equivocadamente implantados no Rio de Janeiro e em São Paulo, com vistas a minimizar as consequências de revoltas manifestações praticadas por supostas organizações criminosas”.

Para Busato (2006), a origem da criação da Lei n.º 10.7920/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais, pode ser facilmente identificada. Isso porque,

Há um estado de medo permanente na sociedade brasileira, provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, tem invadido as cadeias e subvertido o próprio sistema de execuções penais, convertendo os próprios estabelecimentos prisionais em pontos de referência das organizações criminosas, de onde partem ordens e diretrizes para a realização de certas ações delitivas. Isto, associado à crescente influência dos bandos criminosos, principalmente em locais onde se acumulam milhares de pessoas em condições de vida desumanas, têm feito com que as instâncias estatais de controle social reajam de modo já conhecido: a edição reiterada de mais legislação penal, progressivamente restritiva e ofensiva para as garantias fundamentais. Trata-se evidentemente de uma Política Criminal equivocada e que não resulta em mais do que a reprodução e multiplicação da violência […] é necessário centrar a atenção no fato de que legislações de matizes como os da Lei 10.792/03 correspondem por um lado a uma Política Criminal expansionista, simbólica e equivocada e por outro, a um esquema dogmático pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem. Por isso, há a necessidade de cuidar-se com relação aos perigos que vêm tanto de um quanto de outro.

Sobre o Regime Disciplinar Diferenciado, Valente (2010, p. 65) afirma que o reeducando é tratado como “uma coisa”, notadamente porque é encarcerado sem contato nenhum com qualquer pessoa por tempo desproporcional. Desse modo, Busato (2006) refere que:

A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua participação na criminalidade de massas não é mais do que um “Direito penal de inimigo”, quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instâncias de controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e “inimigos”.

Também nesse sentido, Valente (2010, p. 97) afirma que o Regime Disciplinar Diferenciado faz parte do Direito penitenciário do inimigo, visto que:

A privação da liberdade mínima, admitida em uma pena de prisão efetiva, é reduzida ao seu mínimo campo espacial e ao mínimo campo ético-jurídico. O preso deixa de ser pessoa. Esta acepção viola as constituições democráticas e os diplomas internacionais que inscrevem que nenhum preso pode ver-se privado dos seus direitos civis, políticos e sociais cuja restrição

não seja inerente à própria privação da liberdade. Poder-se-á, como exemplo de Direito penitenciário do inimigo, apontar o regime diferenciado aplicado aos presos altamente perigosos – como o líder do PCC – , cuja decisão não carece de fiscalização prévia da autoridade judicial: juiz.

Por tais razões, Busato (2006) faz dura crítica à influência do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico, notadamente àquela que diz respeito ao Regime Disciplinar Diferenciado. Isso porque,

O esquecimento da condição humana do autor do delito presente nesta proposição dogmática é o que permite a formulação de um “Direito penal do inimigo” e logo, o que abre as portas às construções legislativas de matizes menos garantistas. Assim, fica evidente que a elaboração legislativa brasileira recente, em geral, e especialmente no caso da regulamentação do Regime Disciplinar Diferenciado, não só se vincula a uma Política Criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com mais violência, como também se encontra respaldada por uma perigosa concepção dogmática defendida por mais de um no Brasil, como aposta para o futuro.

Em razão de tudo o que já foi exposto é que o Regime Disciplinar Diferenciado, objeto da Lei n.° 10.792/2003, tem gerado grande discussão jurídico-dogmática sobre a constitucionalidade da sua aplicação nos presídios brasileiros.

Ainda, como um exemplo de Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, podemos citar a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n.° 8.072 de 25 de julho de 1990, que prevê em seu artigo 2º, incisos I e II, que os condenados por crimes hediondos, como tortura, tráfico ilícito de entorpecentes de drogas e afins e de terrorismo não serão beneficiados com fiança, anistia, graça ou indulto, in verbis:

Art. 2°. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Nesse mesmo sentido, este artigo prevê que condenados por crimes hediondos deverão cumprir suas reprimendas em regime inicial fechado. Deverão, ainda, em casos de progressão de regime, cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se os reeducandos forem primários, e 3/5 (três quintos) se reincidentes. Há modificações dos delitos comuns também no que diz respeito à prisão temporária que, nos casos dos crimes hediondos, tem prazo de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, in verbis:

§ 1o _{A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em} regime fechado.

§ 2o _{A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos}

neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se

o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

§ 3o _{Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente}

se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 4o _{A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.° 7.960, de 21 de}

dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30

(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Grifei)

Nesse diapasão, sobre o artigo 2° da Lei dos Crimes Hediondos, Valente (2010, p. 95) afirma que:

Estes delinquentes ou condenados não beneficiam dos mesmos direitos dos demais presos. Há uma despersonalização da pessoa face à presumível perigosidade. A censurabilidade é de tal modo elevada que os agentes de tais fatos hediondos não podem beneficiar dos direitos, liberdades e garantias fundamentais como os demais presos: são presos despersonalizados.

No entanto, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) e a Lei de Crimes Hediondo não são as únicas influências do Direito Penal do Inimigo sobre o legislador pátrio. Isso porque existe a Lei n.° 12.850 de 02 de agosto de 2013, que dispõe sobre as organizações criminosas. Neste ponto, necessário referir que não existe previsão legal incriminadora a respeito do que é uma organização criminosa. Dessa forma, em que pese exista um regime diferenciado de pena para os integrantes de uma organização criminosa, a sua aplicação é incabível, vez que a mesma não se encontra tipificada em nossa legislação.

Com relação à definição de crime organizado, Callegari e Wermuth aduzem que (2011, p. 728):

[...] pode-se afirmar, de forma simplória, que uma organização criminosa constitui uma estrutura criminógena que favorece a comissão reiterada de delitos (facilitando sua execução, potencializando seus efeitos e impedindo sua persecução) de maneira permanente (já que a fungibilidade de seus membros permite substituir os seus integrantes) [...] é possível que sua mera existência suponha um perigo para os bens jurídicos protegidos pelas figuras delitivas que serão praticadas pelo grupo e, portanto, constitui um injusto autônomo, um “estado de coisas” antijurídico que ameaça a paz pública.

No que diz respeito à influência do legislador brasileiro com relação ao crime organizado, os mesmos autores referem que (2011, p. 723):

[...] a resposta dos legisladores à insegurança gerada pelas organizações criminais não se limitou ao tradicional incremento de penas, mas está supondo uma importante transformação no Direito Penal, na linha de consolidar o estabelecimento de um “Direito Penal do inimigo”, o qual é dotado de características especiais [...]

Wermuth (2010, p. 75-76), nos apresenta mais influências do Direito Penal do Inimigo sobre o nosso legislador, citando as seguintes leis: a) Lei n°. 7.492 de 16 de junho de 1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências; b) Lei n.° 9.034 de 03 de maio de 1995, revogada pela Lei n.° 12.850, de 02 de agosto de 2013, que dispõe sobre organização criminosa e sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal e dá outras providências; c) Lei n.° 9.613 de 03 de março de 1998, dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências; d) Lei n.° 10.826 de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências.

Ademais, além das influências já citadas anteriormente, tivemos, recentemente, em nosso país a questão dos movimentos sociais, que geraram grande discussão, bem como a tentativa de criminalizá-los. Nessa temática, percebe-se mais uma vez a tentativa da aplicação do Direito Penal do Inimigo, visto que não se pretende punir alguém pelo o que ele fez, mas sim pelo que ele poderá fazer, ao estar vestido, ou usando algum adereço característico dos grupos pertencentes ao movimento.

Sobre o tema, Valente (2010, p. 96) leciona que:

A opção por leis penais com ameaça punitiva de maior intensidade é um marco indomável em todos os países sempre que as estatísticas demonstram um aumento significativo de determinados fenômenos criminais – p. e., tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, exploração sexual de mulheres e de crianças, branqueamento de bens, corrupção – ou sempre que aumenta o alarme social promovido pela imprensa como se vivêssemos em pleno estado de guerra – p. e., aumento dos crimes de furtos e de roubo ou de ofensa à integridade física e, até mesmo, das condutas ditas de incivilidade. Esta constatação legitima o discurso político e legislativo, sem fundamento científico, discurso populista e de palpiteiro, na defesa do aumento exacerbado das penas como solução do problema e, para fazer diminuir a insegurança cognitiva, apela às teorias sociológicas e securitárias da janela partida – Broken windows – , do movimento de lei e ordem – lae and order – e da reação social das instâncias formais de controlo – labeling approach. (Grifos do autor)

Dessa maneira, resta evidente a intenção do legislador em dar primazia à segurança pública, visto que o indivíduo é considerado um objeto da persecução penal, um inimigo para o qual não se aplica o direito, mas a mera coação. No entanto, é sabido que o caminho para a segurança pública é o investimento nas pessoas colocadas às margens de risco e não o sacrifício de garantias fundamentais dos indivíduos.

Assim, diante de tudo o que foi aqui exposto, verifica-se que está cada vez mais em voga a antecipação da intervenção do Direito Penal para combater o terrorismo, bem como a influência da proposta de Jakobs, a aplicação do Direito Penal do Inimigo, sobre o legislador pátrio, com o objetivo de combater a megacriminalidade, notadamente representada pelo terrorismo e organizações criminosas.

CONCLUSÃO

Diante do estudo proposto neste trabalho, pode-se concluir que cada vez mais a sociedade, influenciada pelo discurso midiático, busca e cobra uma resposta do Estado, no que tange ao Direito Penal, em razão das novas formas assumidas pela megacriminalidade, principalmente aquelas representadas pelo terrorismo e pelas organizações criminosas.

É a partir disso que, aquelas pessoas que não pensam o Direito Penal de uma maneira racional passam a defender a aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo, de autoria do professor alemão Günther Jakobs, como uma possibilidade de resposta, no entanto, como se sabe, meramente simbólica, frente as novas formas de criminalidade.

Dessa forma, analisando os fundamentos da proposta teórica de Jakobs, bem ainda a antecipação da intervenção do Direito Penal relacionada com o terrorismo, observa-se um processo de expansão do Direito Penal, o qual passa a punir de uma maneira preventiva e mais severamente condutas que poderão acontecer.

Essas providências, conforme já estudado, são utilizadas para aumentar a segurança e confiança da população no poder do Estado frente as novas formas de criminalidade, fazendo com que pareça que o Estado possui total controle da situação.

Verifica-se, ainda, que após os atentados terroristas ocorridos no mundo todo, principalmente o ataque às Torres Gêmeas, em Nova Iorque, em 11 de setembro de 2001, deixou o mundo todo em alerta, de modo que os legisladores, a fim de mostrar à população “quem é que manda”, acabaram criando leis, bem como endurecendo as já existentes, deixando, totalmente de lado, os direitos e as garantias penais e processuais penais do indivíduos.

Nesse sentido, percebe-se que o agir dos legisladores sofreu, e sofre, influências da proposta teórica de Jakobs, notadamente porque acabam por iniciar a luta contra a

megacriminalida, em especial ao terrorismo, tratando-os como inimigos, os quais devem ser combatidos.

Como estudado, o legislador brasileiro também sofreu, repito, e sofre, a influência do Direito Penal do Inimigo, haja vista que criou e alterou várias leis no âmbito penal, as quais negam aos indivíduos condenados ou até mesmo aos investigados o status de pessoa,