QUESTÃO 15
Sobre a nulidade do contrato de trabalho, analise as assertivas a seguir:
I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo.
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ERRADO.
Trata-se de hipótese de trabalho proibido. Embora existentes os requisitos do vínculo de emprego, não é possível seu reconhecimento devido à necessidade de concurso público, constante no art. 37, II, CF/88.
Segundo Henrique Correia (2014, p. 170), “o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, com base no princípio da efetividade do texto constitucional, de que a falta de concurso gera nulidade do contrato e, portanto, haverá apenas o pagamento do equivalente aos salários – na forma pactuada e respeitando-se o mínimo legal – dos dias efetivamente trabalhados. O fundamento para que haja o pagamento do trabalhador, mesmo que em condição ilegal, é evitar o enriquecimento ilícito do empregador – Administração Pública – e resguardar os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana”.
Com a Medida Provisória 2.164-41/2001, foi acrescido o art. 19-A à Lei 8..036/90, dispondo que é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho tenha sido declarado nulo no caso se ausência de concurso público, quando mantido o direito ao salário.
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
O STF, no RE 596.478 decidiu pela constitucionalidade do referido dispositivo legal, entendendo que há o direito ao depósito de FGTS no caso.
Nesse sentido, de acordo com a súmula 363 do TST, haverá direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, razão pela qual a alternativa está incorreta.
Súmula nº 363 do TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
II- Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
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É o que diz a súmula 430 do TST. A convalidação ocorre pelo fato de que nas empresas privadas não há a exigência de concurso público. O servidor antes irregular passará a ter, então, todos os direitos trabalhistas.
Súmula nº 430 do TST. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
III- Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de qualquer verba trabalhista.
ERRADO.
No caso de contrato de estágio celebrado sem a observância dos requisitos legais, em regra, haverá o reconhecimento do vínculo empregatício, com o direito a todos os haveres trabalhistas. Contudo, quando o contrato de estágio dá-se perante a Administração Pública, não é possível o reconhecimento de vínculo devido à obrigatoriedade do concurso público para admissão de pessoal, conforme art. 37, II, CF/88.
Todavia, embora não haja o reconhecimento do vínculo empregatício, haverá direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, nos moldes constantes na OJ 366 da SDI-I/TST e da súmula 363 do TST.
OJ 366 SDI-I/TST. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.
Súmula nº 363 do TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Segundo Henrique Correia (2014, p. 177), “importante frisar, finalmente, que a instituição pública que reincidir na irregularidade ficará impedida de receber estagiários por 2 anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo (art. 15 da Lei 11.788/2008)”.
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IV- É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
CERTO.
Trata-se do entendimento do TST constante na OJ 199 da SDI-1/TST.
OJ 199 SDI-I/TST.É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
No caso, haverá nulidade do contrato de trabalho pelo fato de que o labor relacionado ao jogo do bicho é ilícito (trabalho ilícito), tendo em vista que seu objeto é enquadrado como contravenção penal (art. 58, Decreto-Lei 3.668/41).
Destaca-se, quando a tal temática, a seguinte observação feita por Henrique Correia (2014, p. 178), “importante destacar que há posicionamento doutrinário e jurisprudencial minoritários no sentido de reconhecer o vínculo empregatício entre coletor das apostas e o bicheiro. Os fundamentos utilizados por essa corrente doutrinária são: a) a sociedade é conivente com o jogo do bicho, fazendo parte dos seus usos e costumes. Aliás, há tolerância por parte do Estado; b) empregado prestou serviços remunerados, não podendo o empregador beneficiar-se da própria torpeza; c) o Estado, inclusive, explora inúmeras formas de concursos de prognósticos, logo é prática notoriamente consentida pela sociedade; d) evitar o enriquecimento ilícito do empregador e o não reconhecimento do vínculo apenas fomenta a exploração do trabalho”.
GABARITO: Letra C. II e IV estão corretas.
QUESTÃO 16
Sobre os contratos celebrados por prazo determinado, assinale a alternativa CORRETA:
a) Como a regra geral é a celebração de contrato por prazo indeterminado, consoante princípio da continuidade da relação de emprego, a Consolidação das Leis do Trabalho exige a pactuação por escrito do contrato por prazo determinado.
ERRADO.
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por escrito. Há, contudo, algumas hipóteses excepcionais em que haverá tal exigência.
Sobre esse assunto, Maurício Godinho Delgado (2015, p. 591) destaca que “os contratos a prazo são considerados excetivos no Direito do Trabalho. Nem por isso são necessariamente formais, isto é, solenes, submetidos a uma formalidade essencial à sua própria existência no plano do Direito. Nesse quadro, há contratos a termo que são apenas consensuais, podendo se provar por qualquer meio probatório admissível em juízo”.
Exemplos de contratos que não necessitam de formalidade: contrato de safra, previsto no art. 14, Lei 5.889/73 e os contratos por prazo determinado previstos na CLT nas alíneas “a” e “b” do §2º do art. 443.
Art. 14, Lei 5.889/73. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.
Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.
Art. 443, CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;
Contudo, é imperioso destacar que, embora, em regra, não haja forma determinada para a celebração desse tipo de contrato, ela é fator que colabora para a produção probatória por parte do empregador. Alegando o empregador que a contratação deu-se por prazo determinado, cabe a ele a prova, já que no Direito do Trabalho aplica-se o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual presume-se a contratação por prazo indeterminado.
Vale mencionar algumas exceções em que há previsão legal expressa de contrato formal por prazo determinado: contrato de atleta profissional (arts. 28, 29 e 30 da Lei 9.615/98), artista profissional (art. 9º da Lei 6.533/78), aprendizagem (art. 428 da CLT), trabalho temporário (Lei 6.019/74), contrato provisório (Lei 9.601/98).
Por fim, quanto ao contrato de experiência, segundo Maurício Godinho Delgado (2015, p. 592), “embora a CLT efetivamente não estabeleça o requisito da forma no tocante à sua existência (nada há a esse respeito nos textos da alínea ‘c’ do §2º do art. 443 e o parágrafo único do art. 445, CLT), a
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jurisprudência tem firmemente colocado a necessidade de certa formalidade mínima à configuração válida desse tipo contratual. Assim, seja por um instrumento contratual escrito, seja por uma anotação na CTPS obreira, exige-se uma enunciação expressa mínima do contrato a contento”.
b) O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado não goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, pois, desde a pactuação, já tem ciência do termo contratual.
ERRADO.
A regra é a de que não há garantia de emprego no caso de contrato de trabalho por prazo determinado. Contudo, há exceções: acidente de trabalho e gestante.
Segundo a súmula 378, III, TST, o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia
provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
c) Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
ERRADO.
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computado no período contratual. Contudo, é possível que as partes acordem que tal período não será computado na contagem, conforme §2º do art. 472 da CLT.
Art. 472, CLT. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
§ 2º. Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as
partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
d) Como se trata de contrato por prazo determinado, com período de até 90 dias, não é possível se falar em aviso prévio no contrato de experiência.
ERRADO.
A regra é a de que não cabe aviso prévio nos contratos por prazo determinado. Contudo, a CLT prevê a hipótese de pactuação da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, a qual faz existir a figura do aviso prévio dentro desse tipo excepcional de contratação, conforme art. 481 da CLT e súmula 163 do TST.
Art. 481, CLT. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Súmula nº 163 do TST. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.
e) Os contratos por prazo determinado podem ter termo certo ou incerto.
CERTO.
Segundo Maurício Godinho Delgado (2015, p. 580), “a doutrina classifica o termo em certo e incerto. Não há contradição nessa tipologia. O termo sempre será certo – quanto à sua ocorrência (distingue-se, assim, da condição, que é incerta quando à sua própria ocorrência: art. 114, CCB/1916; art. 121 CCB/2002). Mas pode haver imprecisão quanto à efetiva data de verificação do termo; assim, a diferenciação quanto à precisão temporal do termo é que justifica a tipologia ora examinada”.
Ainda, continua o autor e Ministro do TST, explicado que “termo certo é aquele cuja exata incidência já está prefixada no tempo, sabendo-se, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica”, enquanto
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que “termo incerto é aquele cuja exata incidência ainda não está prefixada no tempo, não se sabendo, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica, embora seja segura sua ocorrência em lapso futuro firmemente previsível”.
A CLT, no art. 443, §1º, prevê três meios de fixação do termo final: termo fixo; termo que ocorre em função da execução de serviços especificados; e o termo que ocorre em função da realização de acerto acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo
prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
GABARITO: Letra E.
QUESTÃO 17
A terceirização passou a ser tratada na Lei. 6019/74, após o advento da Lei 13.429/2017 e Lei 13.467/2017. Sobre essa temática, analise as assertivas a seguir:
I- Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de atividades-meio, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
ERRADO.
Com a Reforma Trabalhista, passou a ser admitida a terceirização de atividade-fim da empresa, inclusive da atividade principal, conforme art. 4º-A da Lei 6.019/74.
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
II- A Lei 6.019/74 possui disposição sobre o instituto denominado pela doutrina de quarteirização.
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O §1º do art. 4º-A preceitua que a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. Ao dispor sobre a subcontratação de outras empresas para a realização desses serviços, torna possível a quarteirização.
De acordo com Henrique Correia (2018, p. 586), a quarteirização “trata-se da transferência de parte da gestão dos serviços de uma empresa terceirizada para uma outra empresa. Assim, além da relação que existe entre prestadora de serviço e tomadora (terceirização), verifica-se a transferência de um setor da empresa terceirizada para uma nova empresa (‘quarteirizada’)”.
Art. 4º-A. §1º. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
III- Contratante e contratada deverão estabelecer que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante.
ERRADO.
A Lei 6.019/74 trata sobre o assunto como uma faculdade, dispondo que os contratantes poderão estabelecer o salário equivalente. A doutrina tem criticado tal artigo, sob o fundamento de que viola o princípio da igualdade.
Art. 4º-C. §1º. Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
ATENÇÃO: Não confundam!! Os trabalhadores temporários possuem direito ao salário equitativo, segundo o art. 12 da Lei 6.019/74.
GABARITO: Letra A. Apenas o item II está certo.
QUESTÃO 18
Em relação aos poderes do empregador, assinale a alternativa ERRADA:
a) Um dos poderes empregatícios é o poder regulamentar, que se expressa por meio dos regulamentos empresariais. Convenção ou acordo coletivo de trabalho tem prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre regulamento empresarial.
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CERTO.
É o que dispõe o art. 611-A da CLT, o qual possui previsão sobre a prevalência do negociado sobre o legislado.
Art. 611-A CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
VI - regulamento empresarial;
b) Quanto ao poder disciplinar, a CLT dispõe que deverá haver, em regra, a aplicação gradativa das seguintes penalidades: advertência verbal ou escrita; suspensão de, no máximo, 30 dias consecutivos e dispensa por justa causa.
ERRADO.
A CLT não possui previsão sobre a aplicação de advertência verbal ou escrita, razão pela qual a assertiva está errada. Contudo, é imperioso destacar que a doutrina e a jurisprudência exigem, em regra, a aplicação gradativa acima exposta. Já a suspensão e a dispensa por justa causa são penalidades com previsão na CLT.
Art. 474, CLT. A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.
Art. 482, CLT. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
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i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
#PARAIRALÉM. Há previsão da aplicação de advertência para a mãe social, consoante Lei 7.644/87.
Art. 14. As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidades aplicáveis pela entidade empregadora: I - advertência;
II - suspensão; III - demissão.
Parágrafo único. Em caso de demissão sem justa causa, a mãe social será indenizada, na forma da legislação vigente, ou levantará os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com os acréscimos previstos em lei.
c) A limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, ainda que a atividade laboral se dê nas denominadas “linhas de produção”, acarreta constrangimento e exposição a risco de lesão à saúde do empregado, gerando direito a compensação por danos morais.
CERTO.
Há entendimento do TST nesse sentido no informativo nº 120.
INFORMATIVO 120 DO TST: Dano moral. Princípio da dignidade humana. Limitação ao uso do banheiro. Empregada que labora na “linha de produção” de empresa de processamento de carnes e derivados. Ininterruptividade de atividade laboral. NR-36 da Portaria MTE nº 555/2013. A limitação
ao uso do banheiro por determinação do empregador, ainda que a atividade laboral se dê nas denominadas “linhas de produção”, acarreta constrangimento e exposição a risco de lesão à saúde
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do empregado, ao comprometer-lhe o atendimento de necessidades fisiológicas impostergáveis.