Como vimos, as Recorrentes alegam que o Ac.TCAS recorrido julgou mal ao ter modificado a matéria de facto dada como provada pela sentença da 1ª instância, uma vez que não houve impugnação daquela

sentença no que toca à matéria de facto.

A Recorrente/Entidade Demandada “Turismo de Portugal” defende que o Ac.TCAS incorreu em manifesto erro de julgamento ao não ter considerado a existência de mero lapso ocorrido quanto à referência da firma da Contrainteressada no rodapé dos anexos VI e VII do Programa do Concurso e, ao invés, sem qualquer fundamentação razoável, entender ter existido participação daquela Contrainteressada na elaboração dos anexos, assim contrariando não apenas a justificação por si oferecida como o entendimento já manifestado pelo tribunal de 1ª instância.

Por seu lado, a Recorrente/Contrainteressada “A……..” alega que o Ac.TCAS recorrido violou ostensivamente regras substantivas de direito probatório em matéria de presunções e regras de direito processual relativamente ao aditamento de factos por presunção quando não foi impugnada a matéria de facto. É que, por um lado, segundo refere, considerou provado que os documentos em causa forma elaborados em papel timbrado da “A………” para retirar as ilações de que a entidade adjudicante utilizou “documentos que não foram por si elaborados ou produzidos, antes elaborados por uma das contraentes que apresentou proposta ao concurso” e que “essa concorrente interveio ativamente na preparação dos exatos termos do concurso” – sendo certo que na matéria de facto fixada na 1ª instância não ficou provado que “os documentos em questão tenham sido elaborados em papel timbrado da ora recorrente”, pois que “sobre o papel utilizado nada se provou, só o que a Autora e o Júri do concurso disseram sobre o mesmo (cfr. factos provados E e F)”, pelo que o TCAS presumiu factos – para os considerar provados – a partir de factos não provados, violando, assim, de forma clara o disposto no art. 349º do Código Civil; por outro lado, segundo também refere, mesmo que as presunções em causa tivessem respeitado o disposto no art. 349º do Código Civil, as regras processuais não permitiam ao TCAS aditar factos por presunção, pelo que violou, assim, o disposto nos arts. 640º, 662º e 635º nº 5 do CPC («os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso»).

19. Consta dos referidos pontos E e F do probatório, como provado, respetivamente, que a Autora “B………”, na sua pronúncia sobre o relatório preliminar, em sede de audiência prévia, arguiu, “entre o mais, que dois dos anexos ao programa do concurso (anexos VI e VIII) foram elaborados em papel timbrado da concorrente A……..”; e que, no relatório final, o Júri do Concurso referiu, a este propósito, que

“Efetivamente não se trata de papel timbrado, mas de uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento excel nos anexos VI e VIII ao Programa do Concurso identificados”.

O Ac.TCAS recorrido expressou: “Conforme se extrai do probatório e as partes estão de acordo, os anexos VI e VII [deve querer dizer “VI e VIII”] do Programa do concurso em causa nos autos foram elaborados em papel timbrado da empresa A………., concorrente ao concurso. Embora a Entidade Demandada e ora Recorrida se esforce por justificar essa circunstância, invocando que “não se trata de papel timbrado, mas de uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento excel nos anexos VI e VIII ao Programa do Concurso identificados (…) tais explicações não colhem, por não servirem a justificar a atuação ocorrida, nem permitirem afastar a fundada dúvida sobre a atuação imparcial, reta e isenta da Administração (…)”.

Ora, na verdade, no sentido alegado pela Recorrente “A……….”, já a sentença da 1ª instância tinha referido que “tal circunstância, embora, em rigor, não se traduza – ao contrário do que entende a Autora – na utilização do timbre da concorrente “A………” mas antes na utilização de um “template” de um ficheiro electrónico fornecido pela ora Contrainteressada no âmbito da execução de contratos anteriores (…)” (sublinhado nosso).

Daqui que a Recorrente terá alguma razão quando sustenta a sua primeira crítica ao Ac.TCAS recorrido no sentido de que o mesmo fundamentou presunção judicial (sobre a autoria da “A………”) num facto que não resulta, em absoluto rigor, comprovado nos autos: o facto de que os aludidos Anexos VI e VIII “foram elaborados em papel timbrado da A………”.

E é certo que um facto novo desconhecido (presumido) extraído de um facto supostamente conhecido (facto base) mas que não ficou comprovado, viola, como é óbvio, o disposto no art. 349º do Código Civil.

Isto dito, entendemos, no entanto, que, no caso, esta crítica apontada ao Ac.TCAS recorrido não deve ter a consequência que as Recorrentes lhe querem emprestar.

É que, se bem se reparar, ainda que, em rigor, não tenha ficado comprovado que os ditos Anexos tenham sido elaborados em papel timbrado da “A……….”, o certo é que se o não foi – e parece não ter sido, como resulta dos factos provados “E” e “F”, e como expressado pela Entidade Demandada, pela Contrainteressada e pela sentença da 1ª instância –, terão sido elaborados com a utilização de um “template” de um ficheiro eletrónico fornecido pela Contrainteressada.

Ora, segundo nos parece, as ilações de que “a Entidade Pública contratante utilizou como peças do procedimento documentos que não foram por si elaborados ou produzidos, antes elaborados por uma das concorrentes que apresentou proposta ao concurso” e que “essa concorrente interveio ativamente na

preparação dos exatos termos do concurso” tanto poderiam ser retiradas pelo Ac.TCAS recorrido do facto base de que os Anexos foram elaborados em papel timbrado da “A…….” como do facto base de que os mesmos foram elaborados com a utilização de um “template” de um ficheiro eletrónico fornecido pela Contrainteressada.

E isto mesmo resulta do próprio Ac.TCAS recorrido quando, após referir que a Entidade Demanda invoca não se tratar de papel timbrado mas de uma inserção de um “template”, admite que “tais explicações não colhem, por não servirem a justificar a atuação ocorrida, nem permitirem afastar a fundada dúvida sobre a atuação imparcial, reta e isenta da Administração”. Mais acrescentando adiante que “Assim, o que se impunha é que constatada a utilização ou elaboração indevida de documentos com recurso a elementos fornecidos por terceiros, neste caso por uma das candidatas que apresentou proposta ao concurso (…), a Administração reconhecesse o seu erro e anulasse o concurso (…)”. (sublinhado nosso)

Assim, o que se extrai é que o Ac.TCAS entendeu que, de uma maneira ou de outra (isto é, partindo de facto base de papel timbrado da Contrainteressada ou de facto base da inserção de um “template” fornecido pela mesma), se estaria, sempre, perante a “utilização ou elaboração (indevida) de documentos com recurso a elementos fornecidos (…) por uma das candidatas que apresentou proposta ao concurso”.

Entendemos, pois, que não ocorreu, no caso, por parte do Ac.TCAS recorrido, a apontada violação ao disposto no art. 349º do Código Civil.

20. Questão diferente, também colocada pelas Recorrentes, é a de saber se, mesmo que as presunções