Data do documento 4 de junho de 2020

Processo 01339/18.4BELSB Data do documento 4 de junho de 2020 Relator Adriano Cunha

SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO | ADMINISTRATIVO

Acórdão

DESCRITORES

Procedimento pré-contratual > Código dos contratos públicos > Impedimento

SUMÁRIO

I – As entidades ou operadores que colaborem, direta ou indiretamente, com a Entidade Adjudicante na elaboração dos documentos do concurso não estão, “ipso facto”, impedidos de participar, como concorrentes, no procedimento concursal em causa; só o estarão se resultar comprovado que tal facto lhes concede uma vantagem real relativamente aos demais concorrentes que distorça a normal concorrência. II - Tal é o que resulta, e foi o objetivo declarado, do aditamento à alínea i) – então, alínea j) - do nº 1 do art. 55º do CCP do inciso final “que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência” operada pelo DL 149/2012, de 12/7.

III – Assim, só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquela colaboração.

IV - Compete ao(s) impugnante(s) de tal participação a prova de que, por via daquela colaboração, está constituída, no caso concreto, uma situação de vantagem que falseia as condições normais da concorrência (como este STA já expressou no seu Acórdão de 12/3/2015, 01469/14).

TEXTO INTEGRAL

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – RELATÓRIO

1. “B………, SA” intentou contra “TURISMO DE PORTUGAL, IP” e a Contrainteressada “A………., SA” ação de contencioso pré-contratual onde peticionou: «A) Ser determinada a exclusão do concorrente “A……….”; e, B) Ser anulado o Relatório Final, no que respeita à decisão de exclusão da ora A. do procedimento concursal, bem como todos os actos subsequentes do concurso, designadamente, a decisão

de adjudicação a favor da Concorrente ora Contra-interessada; ou caso assim não se entenda, C) Ser o Relatório Final anulado, por ilegalidade, e declarada a insanável nulidade do presente procedimento concursal».

2 . Por sentença do TAC de Lisboa de 4/5/2019 (cfr. fls. 1050 e segs. SITAF) foi a ação julgada improcedente. E considerou, em consequência, prejudicado o pedido de levantamento do efeito suspensivo deduzido, a título incidental, pela Entidade Demandada “Turismo de Portugal”.

3. Inconformada com esta sentença, a Autora “B………” interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul na parte em que aquela sentença manteve a admissão da proposta da Contrainteressada “A……….” e decidiu sobre a legalidade do procedimento pré-contratual.

4. A Entidade Demandada “Turismo de Portugal” interpôs recurso subordinado da sentença relativamente à parte em que esta julgou prejudicado o seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

5. Por Acórdão de 7/11/2019 (cfr. fls. 1257 e segs. SITAF), o TCAS concedeu provimento ao recurso interposto pela Autora “B………”, revogou a sentença recorrida e julgou a ação procedente, anulando o ato impugnado por ilegalidade na admissão da proposta apresentada pela Contrainteressada “A………”, por se encontrar impedida de participar no concurso e por violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação; e negou provimento ao recurso subordinado interposto pela Entidade Demandada, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo o efeito suspensivo automático decorrente da interposição da ação de contencioso pré-contratual.

6. Agora inconformadas com este julgamento do TCAS, vieram a Entidade Demandada “Turismo de Portugal” e a Contrainteressada “A………” interpor os presentes recursos de revista para este Supremo Tribunal Administrativo.

7. A Entidade Demandada “Turismo de Portugal” terminou as alegações do recurso de revista que interpôs com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1324 e segs. SITAF):

«1º- Previamente, e porquanto os presentes autos não apresentam especial complexidade, não tendo, por isso, importado um acréscimo excecional de trabalho para o tribunal, uma vez que os autos apresentam uma tramitação simples, além de que, as questões de direito colocadas neste processo são de relativa simplicidade e, bem assim, se verifica que a conduta das partes se desenrolou na mais completa normalidade, deve ser determinada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais.

Turismo de Portugal, ora Recorrente, nas feiras nacionais e internacionais de turismo, para representação não apenas do país, como das empresas portuguesas, o qual se encontra sem qualquer proteção jurídica desde que foi proposta a ação, impõe-se, preliminarmente, a este Supremo Tribunal determinar o levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado, incidente que ainda não pôde ser conhecido por via dos erros de julgamento que sobre ele já recaíram.

3º - Posto isto, importará agora referir que a primeira questão submetida a este órgão de cúpula reconduz-se a saber reconduz-se a existência da referência à firma da Contrainteressada, inreconduz-serida por lapso, no rodapé dos Anexos VI e VIII do Programa do Concurso, permite concluir pela sua participação na elaboração dos mesmos e pela violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança e da transparência.

4º - A segunda questão submetida a juízo através da presente revista prende-se, por sua vez, em saber se o mero perigo ou a ameaça de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, sem qualquer demonstração em concreto, quer da participação, quer da vantagem, são suficientes para determinar a invalidação do ato de adjudicação no procedimento concursal.

5º - E, em terceiro lugar, cumprirá ainda a este Supremo Tribunal apreciar se a presunção judicial laborada pelo Tribunal a quo de que a Contrainteressada participou na elaboração daqueles anexos, sem que seja demonstrada a situação de vantagem que para aquela resulta dessa suposta participação, constitui impedimento de participação no concurso como concorrente por aplicação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do Código dos Contratos Públicos.

6º - Tais questões assumem importância fundamental dada a sua relevância jurídica uma vez que são questões em relação às quais existe alguma divergência jurisprudencial, desde logo, patente no aresto recorrido, onde se sufraga a tese da tutela da aparência de violação dos princípios da imparcialidade e transparência, que, porém, contraria a mais recente jurisprudência emanada nesta matéria; e onde ainda se desconsidera a existência de uma situação de vantagem para a exclusão da Contrainteressada do concurso público, dada a sua suposta participação nas peças do concurso, isto ao completo arrepio das diretrizes e jurisprudência comunitária.

7º - Sendo ainda certo que, em matéria de impedimentos de concorrentes no âmbito da contratação pública e de violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, matéria que aqui também estão em apreço, o Supremo Tribunal Administrativo entendeu já conferir-lhe dignidade e relevância suficientes para que por ele pudesse ser dirimida (vide Acórdão de 11 de setembro de 2010, proferido no Processo n.º 0851/10, e Relatado pelo Conselheiro Rosendo José)

8º - Por outro lado, trata-se de questões que assumem relevância social, dado o impacto negativo na comunidade social que importam, uma vez que os termos do decidido pelo Tribunal a quo tem vindo a ser

veiculado através dos órgãos de comunicação social, gerando-se um clima de alarme social e de desconfiança perante as entidades públicas que é completamente injustificado e infundado, pois que estamos a falar de premissas que não correspondem, em nada, à verdade, urgindo a apreciação destas questões e solução diversa determinada por este Supremo Tribunal.

9º - Depois, torna-se manifesto, atentas as desconformidades patentes no aresto recorrido face à jurisprudência comunitária e à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e também dos Tribunais Centrais Administrativos, e ainda à divergência jurisprudencial nesta matéria, a imprescindibilidade da admissão da presente revista para a melhor aplicação do direito ao caso concreto.

10º - Estando, assim, reunidos todos os pressupostos de admissibilidade de qualquer revista previstos no artigo 150º, nº 1 do CPTA, impõe-se, neste caso, que seja admitida a presente revista, com a apreciação das questões levadas a juízo.

11º - Posto isto, importa afirmar que o Tribunal a quo incorreu em múltiplos e notórios erros de julgamento quanto à suposta participação da Contrainteressada na elaboração das peças do concurso, e assim quanto à violação dos princípios da transparência e da imparcialidade; na consideração de que, por isso, a Contrainteressada se encontrava impedida de participar no concurso; e ainda pelo facto de o Tribunal a quo não ter entendido como válido o ato impugnado, não concedendo provimento ao recurso do Recorrente quanto ao levantamento do efeito suspensivo automático.

12º - Assim sendo, é patente no, aliás, douto aresto recorrido, o erro de julgamento ao não se ter considerado a existência de mero e manifesto lapso ocorrido quanto à referência da firma da Contrainteressada no rodapé dos anexos VI e VII do Programa do Concurso, mas, ao invés, sem qualquer fundamentação razoável, entender o Tribunal a quo ter existido participação daquela Contrainteressada na elaboração dos anexos, bem sabendo que o seu entendimento contrariava não apenas a justificação oferecida pela entidade pública como o entendimento já manifestado pelo Tribunal de 1.ª instância, exigindo-se-lhe por isso um maior esforço de sustentação, o que não se verificou, perfilhando-se, assim, uma ideia que não corresponde à verdade.

13º - Cumpre, aliás, ressaltar que, o ora Recorrente pauta a sua conduta pelo mais amplo e fiel cumprimento dos princípios e ditames que lhe subjazem por assumir a veste de uma entidade pública, conformando sempre a sua atuação pela prossecução do interesse público em presença em cada situação.

14º - Por outro lado, e contrariamente ao sugestionado pelo Tribunal a quo, o Recorrente não podia nem devia ter anulado o concurso público perante a verificação da existência daquele lapso, uma vez que, o mesmo não comprometia os princípios da concorrência, transparência e da imparcialidade, nem a regularidade do procedimento concursal, para além de que tal solução acarretaria um irremediável prejuízo para o interesse público atendendo ao calendário de feiras prevista naquele concurso público e no contrato

celebrado.

15º - Depois, será de notar que para concluir pela ilegalidade do ato de adjudicação impugnado, o Tribunal a quo acaba por sufragar uma tese que está completamente obsoleta (socorrendo-se, para tal, do Acórdão do Supremo de 20-01-1998), perante as mais recentes orientações jurisprudenciais postuladas pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelos Tribunais Centrais Administrativos, no sentido de que bastará a observância do mero perigo ou ameaça de violação do princípio da imparcialidade administrativa para a invalidação do ato de adjudicação.

16º - Pois que, atualmente, a exigência é inegavelmente maior, alvitrando-se o entendimento de que a violação dos princípios da imparcialidade e transparência não deve aferir-se em abstrato, mas, antes, ser devidamente demonstrados e provados em face do caso concreto para que se conclua pela invalidade do ato (vide, designadamente, os Acórdãos do STA, de 25-03-2009, proc. n.º 055/09, do TCAN de 24-02-2012, no proc. n.º 1957/10 e do TCAS, de 8-11-2018, proc. n.º 331/14.2BECTB).

17º - Assim sendo, considerando o Tribunal a quo que “fica a séria e fundada dúvida sobre se os termos do procedimento não foram construídos com base nas específicas ou particulares características detidas pela candidata ao concurso cujo timbre consta dos documentos que integram o Programa do Concurso, vencedora do concurso e a sua adjudicatária”, acaba por concluir, à luz da aludida orientação, que o ato de adjudicação é inválido, o que contraria notoriamente a jurisprudência citada.

18º - Mas o erro de julgamento mais gritante assacado do aresto recorrido é aquele em que o Tribunal a quo entende que da mera presunção judicial de que a Contrainteressada participou na elaboração de dois anexos do concurso, emerge o impedimento de aquela participar naquele concurso, sem que, contudo, logre demonstrar se essa suposta participação lhe conferiu alguma situação de vantagem

19º - Certo é que, a atual redação do artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP é clara e inequívoca em exigir que o impedimento a que se refere só se verifica quando essa participação conferir à concorrente uma situação de vantagem (“não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que (…) Tenham, a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”).

20º - De qualquer modo, sempre aquele entendimento contrariava a jurisprudência comunitária emanada nesta matéria, no âmbito da qual se apela ao princípio da proporcionalidade, considerando-se que a exclusão de um determinado concorrente de um concurso só será possível quando, efetivamente, se demonstre que para aquele resulta uma vantagem, capaz de desvirtuar as normais regras da concorrência, não bastando, deste modo, a simples presunção da sua participação em peças concursais (vide, p.e., Acórdãos do TJUE Fabricom de 03-3-2005 e Assitur de 19-05-2009).

21º - Na verdade, apela a União Europeia não apenas à salvaguarda dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento, mas também à promoção do direito de livre iniciativa económica privada e assim o direito a aceder aos concursos públicos, que não poderá ser constrangido de forma desproporcionada.

22º - Ora, importa deixar claro que, os Anexos VI e VII do Programa do Concurso em apreço, foram integralmente preparados e elaborados pelo Recorrente, que apenas aproveitou o template de documentos que haviam sido fornecidos pela Contrainteressada no âmbito de anteriores procedimentos, concretamente discriminados na sua Contestação, daí tendo resultado o lapso quanto à inclusão da referência a essa entidade no rodapé desses anexos, o qual só foi verificado mais tarde.

23º - Mas ainda que se colocasse a hipótese de ter sido a Contrainteressada a elaborar aqueles anexos, apenas por mera cautela de patrocínio, sempre se concluiria que a mesma não estaria impedida de participar no concurso, uma vez que, da elaboração daqueles concretos anexos, não lhe adviria qualquer espécie de vantagem, já que ambos os anexos respeitam a indicações meramente quantitativas dos módulos do stand e, por isso, suscetíveis de serem acatadas por qualquer empresa do mercado.

24º - Ora, inexistindo qualquer situação de vantagem para a Contrainteressada, na hipótese de ser considerado que a mesma elaborou aqueles anexos em apreço, apenas se pode concluir pela inobservância do impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea i) do CCP, e pelo manifesto erro de julgamento do Tribunal a quo, que nem sequer logrou apreciar a eventual existência dessa vantagem.

25º - Por último, refira-se que o Tribunal a quo incorreu ainda em manifesto erro de julgamento ao não ter considerado o ato de adjudicação impugnado válido, atentos os motivos que acima se expôs e assim, e em consequência, não ter dado provimento ao recurso subordinado do Recorrente, que tinha por objeto o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, cujo conhecimento foi considerado prejudicado pelo Tribunal de 1.ª instância, uma vez que a ação de contencioso pré-contratual movida pela Recorrida foi julgada improcedente.

26º - É que, na verdade, por força das disposições conjugadas dos artigos 103.º-A, n.º 1 e artigo 143.º ambos do CPTA, mantém-se o efeito suspensivo automático do ato impugnado e a suspensão da execução do contrato celebrado, enquanto se mantiver pendente a ação de contencioso pré-contratual, até que seja proferida a título definitivo, uma decisão de mérito sobre a mesma, o que ainda não sucede, com irremediáveis prejuízos para o interesse público em presença, e justificando-se, por isso, a apreciação daquele incidente, contrariamente ao que se considerou.

27º - Face a tudo quanto exposto e, deste modo, aos erros de julgamento patentes no, aliás, douto Acórdão recorrido, que, para tanto, violou disposto no artigo 55º, nº 1, alínea i) do CCP, bem como ainda os artigos

6.º, 9.º e 10.º do Código de Procedimento Administrativo, assume-se imperiosa a admissão da presente revista e a consequente análise dos seus fundamentos, os quais importam a determinação de uma solução diversa para o caso concreto por este Supremo Tribunal».

Termina considerando que a revista deve:

«a) Ser admitida, nos termos do artigo 150.º, nº 1 do CPTA, uma vez que as questões levadas a juízo revestem relevância jurídica e social, além de a sua apreciação se revelar necessária para a boa aplicação do Direito ao caso concreto;

b) Ser julgada procedente, por provada, revogando-se, deste modo, o Acórdão recorrido; Ademais, deverá ainda, em respeito pelo interesse público:

c) Ser fixado o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado nos autos; E, por fim,

d) Ser determinada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, nº 7 do RCP em todas as instâncias».

8. A Contrainteressada “A………” terminou as alegações do recurso de revista que interpôs com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1415 e segs. SITAF):

«1ª O presente Recurso de Revista vem interposto do Acórdão do TCA Sul de 07.11.2019 que, no âmbito de ação de contencioso pré-contratual, concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Autora, ora Recorrida, da douta sentença do TAC de Lisboa, de 04.05.2019, a qual tinha considerado improcedente a ação.

2ª O litígio refere-se a um concurso público, regido pelo CCP, em que foi adjudicada a proposta da ora Recorrente, tendo por objeto o facto de dois anexos ao programa de concurso terem apostas a referência à A……….

3ª O Acórdão recorrido baseia-se numa violação ostensiva das regras substantivas de direito probatório em matéria de presunções e numa violação das regras de direito processual relativamente à (impossibilidade) de aditamento de factos por presunção quando não foi impugnada a matéria de facto.

4ª Na verdade, o acórdão recorrido considera como provado que os documentos em causa foram elaborados em papel timbrado da A……… para retirar as ilações de que a entidade adjudicante utilizou «documentos que não foram por si elaborados ou produzidos, antes elaborados por uma das contraentes que apresentou proposta ao concurso» (cf. Acórdão recorrido, p. 26) e que «essa concorrente interveio ativamente na preparação dos exatos termos do concurso» (cf. Acórdão recorrido, p.32).

documentos em questão tenham sido elaborados em papel timbrado da ora recorrente, pelo que aquilo que o Tribunal fez foi presumir factos - para os considerar provados – a partir de factos não provados, violando, assim, de forma clara o disposto no artigo 349º do Código Civil.

6ª Acresce que, sem prejuízo do exposto, mesmo que as presunções em causa tivessem respeitado o disposto no artigo 349º do Código Civil, as regras processuais não permitiam que o Acórdão recorrido aditasse factos por presunção, tendo o Acórdão recorrido violado o disposto no artigo 662º do CPC e o disposto no artigo 635º, nº 5, do CPC «os efeitos do julgado, na parte não recorrida não podem ser prejudicados pela decisão do recurso».

7ª Nestes termos, submetem-se a Revista as seguintes questões: a) Pode o Tribunal de recurso considerar provados factos por presunção a partir de um facto que não consta da matéria de facto dado como provada na primeira instância? Pode o Tribunal Central Administrativo num recurso em que não foi impugnada a matéria de facto aditar matéria de facto por presunção?

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8ª Note-se que a Recorrente bem sabe que «o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista» mas que não é isso que está em causa nas questões colocadas: não se pede uma reapreciação da prova nem a sindicância de algum erro nessa apreciação.

9ª O que está em causa é saber se houve violação de normas de direito substantivo e adjetivo pelo Tribunal a quo, ao aditar um facto presumido à causa - o que é matéria de direito, sendo esses fundamentos - a violação da lei substantiva e da lei processual – fundamentos possíveis do Recurso de Revista, conforme o artigo 150º do CPTA.

10ª Relativamente aos pressupostos de admissibilidade da revista, neste trata-se desde logo de questões de Direito de relevância jurídica e social fundamental.

11ª Como enunciado, o que está aqui em causa é, em primeiro lugar, o facto de o Acórdão Recorrido ter aditado factos por presunção em manifesta violação do direito substantivo probatório aplicável, tendo a causa sido decidida com base em factos que não poderiam ter sido dados como assentes.

12ª Ora, as regras em matéria de direito probatório têm obviamente uma enorme relevância jurídica, uma vez que delas depende, a decisão final dos processos. Delas depende que seja ou não feita justiça. E o seu errado uso pode levar a que o Tribunal em vez de fazer Justiça, como lhe compete, tome decisões absolutamente injustas (como foi o caso).

13ª Estas ostensivas violações do Direito levam a que o Tribunal decida com base em factos que não ficaram provados (e que de facto não ocorreram), com consequências gravíssimas para a ora Recorrente e para o Turismo de Portugal.

14ª Estão assim em causa normas fundamentais do nosso ordenamento jurídico que contendem com os mais básicos direitos das partes. Ao recorrer desta forma ilegal a presunções judiciais, o Tribunal a quo a põe em causa os princípios mais básicos do nosso direito substantivo em matéria de prova.

15ª Mas também têm relevância jurídica fundamental, saber se o Tribunal de segunda instância tem o poder de aditar factos por presunção quando a matéria de facto não foi impugnada. Estamos aqui no cerne das regras processuais em matéria de recurso.

16ª Para além disso, o recurso é também necessário para uma melhor aplicação de direito, considerando os clamorosos erros de direito probatório e processual em que incorre.

17ª O Tribunal decide com base numa presunção ignorando o disposto no artigo 439º [deve querer referir-se o art. 349º] do Código Civil e viola também de forma ostensiva o disposto no artigo 662º do CPC e o disposto no artigo 635º, nº 5, do CPC, estando assim em causa violações manifestas da lei substantiva e processual, com consequências graves no desfecho do processo.

18ª Essas violações levam a que se adote uma decisão totalmente ao arrepio da verdade, e do que ficou provado no processo, com consequências muito graves para a ora Recorrente e para o Turismo de Portugal.

19ª A Recorrente coloca ainda a Revista uma segunda questão, ou segundo conjunto de questões, relativos ao erro de julgamento em que o Tribunal incorre ao anular o ato impugnado: é que ainda que o Tribunal não tivesse incorrido em erro de julgamento ao aditar os referidos factos por presunção, teria sempre de concluir que de tais factos não resulta qualquer ilegalidade nem para as peças do procedimento, nem qualquer impedimento à participação da ora Recorrente no mesmo.

20ª No primeiro fundamento da decisão em crise, o Tribunal a quo considera estar em causa uma anomalia que contamina a legalidade de todo o procedimento pré contratual, por pôr em causa a legalidade das peças do procedimento e, consequentemente, a imparcialidade, a isenção e a independência da entidade pública contratante, assim como a igualdade entre concorrentes do mesmo concurso, a confiança, a boa-fé, a sã e leal concorrência, a transparência e a não discriminação. Segundo o Tribunal a quo, o perigo de violação do princípio da imparcialidade administrativa seria suficiente para a invalidação do procedimento.

21ª No segundo fundamento da decisão, o Tribunal recorrido considera que a ora Recorrente estaria impedida de participar no concurso, nos termos do disposto no artigo 55º nº 1, alínea i), do CCP, uma vez que, estando demonstrada a utilização do papel timbrado de um dos concorrentes nas peças do procedimento, ficariam, sem mais, preenchidos os pressupostos da referida causa de impedimento.

22ª Nesta conformidade, a segunda questão submetida a apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo nesta Revista consiste em saber se a participação de um terceiro, interessado em participar no procedimento, na elaboração das peças de um procedimento sujeito ao CCP tem como consequência a ilegalidade das peças em questão e o impedimento desse terceiro de participar no procedimento em causa.

23ª Embora o Tribunal a quo tenha utilizado dois fundamentos de Direito, a questão é essencialmente uma: por um lado, porque a decisão dada às duas vertentes se baseia na proteção do mesmo bem jurídico, isto é, na proteção do princípio da imparcialidade (e dos demais princípios conexos al referidos) na vertente da tutela do mero perigo de atuação parcial; por outro lado, porque a resposta que é dada, nos dois casos, pelo ordenamento jurídico, encontra-se contida no referido artigo 55º, nº 1, alínea i), do CCP.

24ª No entanto, caso o Tribunal entenda que são duas as questões envolvidas, então solicita-se que responda às seguintes questões assim reformuladas: a) É ilegal um programa de procedimento que inclua documentos elaborados por um terceiro interessado em participar no procedimento, desde logo documentos em papel timbrado deste terceiro interessado? b) O autor desses documentos - admitindo-se que participou direta ou indiretamente na elaboração das peças do procedimento - fica impedido de participar no mesmo sem que seja necessário que mais nada fique provado?

25ª A questão (ou questões) colocada preenche os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 150º do CPTA, já que está em causa uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental, atenta a sua elevada utilidade jurídica e a elevada capacidade de expansão da controvérsia (critérios utilizados neste contexto pelo STA).

26ª Existindo frequentemente a necessidade de as entidades públicas utilizarem documentos elaborados por terceiros (seja porque a eles tem de recorrer para preparar os procedimentos, seja porque beneficiou dessa contribuição de outras formas indiretas), facilmente se compreende a enorme relevância que teria a impossibilidade de utilizar esses documentos.

27ª Da perspetiva dos possíveis cocontratantes, é o seu direito a participar no procedimento que está em causa, colocando-se, pois, além de um problema de concorrência muito relevante, a questão da delimitação dos direitos dos interessados a participarem no procedimento e acederem a um benefício público. Estamos no cerne das preocupações da contratação pública.

28ª Além disso, a capacidade de expansão do problema reside ainda na circunstância de o problema se poder facilmente colocar sempre que, na fase preparatória do procedimento, a entidade adjudicante auscultar informalmente o mercado ao abrigo da denominada consulta preliminar (artigo 35º-A do CCP), circunstância que a lei reconhece ao permitir esta diligência «sem prejuízo do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 55º».

29ª Por outro lado, a admissão da Revista também se justifica por ser claramente necessária para garantir uma melhor aplicação do direito, já que o Acórdão recorrido incorre num erro evidente, manifesto ou grosseiro ao decidir a questão (ou as questões) atrás enunciada ao arrepio de norma expressa do CCP, mostrando simultaneamente desconhecer toda a jurisprudência do TJUE sobre esta matéria e a evolução do próprio direito português provocada por essa jurisprudência europeia.

30ª A citada norma estabelece que quem tenha participado na preparação e elaboração das peças do procedimento apenas fica impedido se essa participação «[lhe] confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência», segmento da norma que o Tribunal recorrido pura e simplesmente desconsiderou.

31ª Este erro manifesto do Tribunal a quo inquina os dois fundamentos da decisão: por um lado, se a norma consente a participação no procedimento por quem tenha colaborado na preparação das peças do procedimento, é evidente que nenhum dos princípios da contratação pública determina a invalidade das peças; por outro lado, o Tribunal considerou que a Recorrente estava impedida sem que nada tenha ficado provado quanto a uma possível vantagem (que, aliás, nem vinha alegada).

32ª Entrando agora na análise da segunda questão (ou questões) colocada à apreciação deste STA, refira-se, primeiro, que o Tribunal recorrido presume que (i) as peças usadas no procedimento não foram elaboradas ou produzidas pela entidade adjudicante; e que (ii) as peças usadas no procedimento foram elaboradas e produzidas por uma das contraentes que apresentou proposta ao concurso.

33ª Estes factos judicialmente presumidos são ilações que o Tribunal diz extrair do facto de nas peças do procedimento terem sido utilizados documentos com o papel timbrado de uma empresa concorrente ao concurso (cf. Acórdão recorrido, p. 32).

34ª Só que tal facto, de onde o Tribunal a quo diz ter extraído os factos presumidos, não foi provado, nem consta do elenco dos factos provados nos autos, pois sobre o «papel utilizado» nada se provou; só o que a Autora e o Júri do concurso disseram sobre o mesmo (cfr. Factos provados E e F).

35ª O Tribunal a quo ao assentar as suas conclusões de direito em factos presumidos a partir de factos não provados e desconhecidos, viola a lei substantiva, nomeadamente, o disposto no artigo 349.o do Código Civil, que determina que só há possibilidade de «provar» algum facto por presunção quando se parta de um facto conhecido.

36ª Ademais, viola também a lei processual, na medida em que a matéria de facto fixada pelo Tribunal de Primeira Instância não foi impugnada em recurso, e, portanto, não lhe podia ter sido aditado um facto «provado por presunção judicial», sob pena de violação do disposto no artigo 635º, nº 5, do CPC, sobre os efeitos do caso julgado na parte não recorrida da decisão judicial e sob pena de violação do disposto nos

artigos 640° e 662º do CPC sobre a modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto, que determina que a decisão sobre a matéria de facto não pode ser alterada, nem mesmo oficiosamente pelo Tribunal de recurso.

37ª Devendo, assim, a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, com base (exclusivamente) nos factos fixados definitivamente pelo tribunal de primeira instância, extraindo as ilações jurídicas que os mesmos suscitem, conclua, como concluiu a primeira instância, que o relatório final do procedimento concursal não é nulo.

38ª Relativamente à segunda questão (ou questões) colocada à apreciação deste STA, o Tribunal a quo considera erradamente que o nosso ordenamento jurídico proíbe procedimentos pré-contratuais que tenham peças de procedimento em papel timbrado, ou elaborados por entidades que se apresentem a concurso, e que proíbe ainda estas entidades de participar no concurso.

39ª O artigo 55º, nº 1, alínea i) esclarece justamente o contrário, ou seja, que é válido um procedimento que contenha documentos elaborados por terceiros interessados e que esses terceiros interessados podem participar no procedimento, desde que isso não represente uma distorção da concorrência.

40ª Inicialmente, a lei não regulava a questão e entendia-se que a participação no procedimento de quem tivesse participado na elaboração das peças violava o princípio da imparcialidade.

41ª No entanto, no Acórdão Fabricom, de 03.05.2005, procs. C-21/03 e C-34/03 (e posteriormente em outros casos paralelos, decididos no mesmo sentido), o TJUE considerou que o Direito europeu se opõe a uma exclusão automática do procedimento adjudicatório nestes termos.

42ª Esta jurisprudência conduziu à alteração do CCP pelo Decreto-lei n° 149/2012, de 12 de julho, que conferiu à norma em causa [então alínea j) do artigo 55º do CCP) a sua atual redação, limitando o impedimento dos interessados aos casos em que a participação prévia «lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência».

43ª O preâmbulo do citado diploma de alteração sublinha o sentido desta intervenção legislativa, que «em linha com a posição do [TJUE]» consistiu em «[admitir] como candidatos ou concorrentes as entidades que tenham prestado, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento, desde que isso não lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência».

44ª Atualmente, a Diretiva 2014/24/UE (transposta pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto) configura este motivo de exclusão nestes termos, exigindo expressamente «uma distorção da concorrência decorrente da participação [...] na preparação do procedimento [...]» [artigo 57°, nº 4, alínea f)].

45ª O artigo 35º-A do CCP consente a interação, na fase preparatória do procedimento, entre a entidade adjudicante e os agentes do mercado e incumbe aquela com a tarefa, no caso de esses agentes virem a participar no procedimento, tomar as medidas adequadas para evitar qualquer distorção da concorrência, confirmando a lei assim, novamente, que essa interação não torna ilegais as pelas do procedimento, não gera automaticamente um impedimento e que o afastamento constitui uma medida de ultima ratio.

46ª Nesta conformidade, é manifesto o erro em que incorre o Tribunal a quo ao considerar que as peças do procedimento são ilegais pelo facto de terem documentos elaborados ou produzidos por terceiros que participam no procedimento, sem que tenha sido feita qualquer averiguação ou prova sobre se aqueles documentos distorcem a concorrência a favor da ora Recorrente, e prescindindo de qualquer averiguação ou consideração em concreto sobre a influência daqueles documentos na igualdade entre os concorrentes.

47ª Ao permitir a participação no procedimento por parte de quem tenha colaborado na preparação das peças (salvo em caso de vantagem falseadora da concorrência), o CCP considera válidas as peças procedimentais elaboradas nestas condições, participe ou não no procedimento adjudicatório o terceiro colaborador.

48ª O Direito não admite hoje que, em nome do mero risco de atuação parcial, a entidade adjudicante seja impedida de recorrer a assessoria de um terceiro interessado (e que este seja impedido de concorrer), sendo antes reconhecida a legitimidade dessa assessoria e da participação no concurso, devendo a entidade adjudicante criar condições para que não haja distorção da concorrência.

49ª Ademais, sempre seria descabido desconsiderar uma regra (artigo 55º, nº 1, alínea a)], que é uma norma que dirige a Administração para um resultado definido, em nome de princípios, que são comandos de intensidade normativa mais branda.

50ª Também quanto ao segundo fundamento considerado pelo Tribunal a quo, é absolutamente manifesto o erro de julgamento em que este incorre ao considerar que a simples participação da ora Recorrente na elaboração das peças do procedimento preenche, «sem mais», os pressupostos do impedimento previsto na alínea i) do nº 1 do artigo 55º do CCP.

51ª O Tribunal a quo pura e simplesmente desconsidera o segmento final da alínea i) do nº 1 do artigo 55°, que limita o impedimento aos casos em que ocorra efetivamente uma vantagem falseadora da concorrência.

52ª Conforme já reconheceu este STA, «[s]ó é possível considerar impedido um candidato ou concorrente se a situação suspeita permitir um juízo positivo de que, por via dela, está constituído numa situação de vantagem relativamente ao universo de concorrentes potenciais que falseie as condições normais da

concorrência» (Ac. de 12.03.2015, proc. n.° 1469/14).

53ª O Tribunal a quo incorre assim em manifesto erro de julgamento violando o disposto no artigo 55º, nº 1, alínea i), do CCP devendo por isso o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que conclua que os factos provados não determinam qualquer invalidade do ato impugnado.

54ª A dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, em ambas as instâncias de recurso, é devida uma vez que o presente processo é simples e reveste menor complexidade, atendendo à tramitação normal e sem incidentes que se verificou, em todas as instâncias.

55ª A Contrainteressada e as demais partes intervenientes no processo agiram sempre de boa-fé, pautando o seu comportamento pela lisura e colaboração com o tribunal em prol do bom andamento do processo, não tendo sido praticados quaisquer atos inúteis ou dilatórios.

56ª Ademais, a Contrainteressada pagou € 2.652 a título de taxas de justiça, que, no seu entendimento, remuneram adequadamente o serviço de justiça prestado no presente litígio.

57ª Sem dispensa do remanescente em ambas as instâncias de recurso, o valor total a receber pelo Estado por esta ação seria de € 103.697,28, valor que é manifestamente desproporcionado com o serviço de justiça inerente a esta ação que correu sem incidentes, relativamente a uma questão decidenda de dificuldade perfeitamente normal num processo judicial, e que foi decidida apenas com base em prova documental.

58ª A interpretação do artigo 6º nºs 1, 2 e 7, e 7º, nº 2 do RCP, conjugada com o parágrafo seguinte à Tabela I, no sentido de que o montante das taxas de justiça devidas num processo é determinado principalmente em função do valor da ação e não pelo serviço prestado, padece de inconstitucionalidade por violação do direito de acesso aos Tribunais consagrado no artigo 20º da CRP, bem como do princípio da tutela jurisdicional efetiva e da proporcionalidade.

59ª Também a norma prevista no nº 7, do artigo 6º, do RCP, e da Tabela I a ele anexa, seria inconstitucional, por violação do direito de acesso aos Tribunais, consagrado no artigo 20º da Constituição e do dever de fundamentação previsto no nº 1, do artigo 205°, da Constituição, quando interpretada e aplicada no sentido de a decisão de não dispensa do pagamento da taxa de justiça não carecer de fundamentação nos mesmos termos em que seria devida em caso de dispensa do pagamento da taxa de justiça em causa.

60ª Inconstitucionalidades que se deixam expressamente alegadas».

com as demais consequências legais; deve ainda ser dispensado o pagamento do montante remanescente da taxa de justiça, em ambas as instâncias de recurso ou, subsidiariamente, ser concedida a redução do seu montante».

9. Relativamente a ambos estes recursos, a Autora “B……..”, como Recorrida, apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1502 e segs. SITAF):

«a) Cfr. a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem repetidamente sublinhado, o recurso de Revista constitui um recurso excepcional, uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

b) A relevância social da questão, constitui um pressuposto que tem ínsita a aplicação de preceito ou instituto a que os factos sejam subsumidos e que possa interferir com a tranquilidade, a segurança, ou a paz social, em termos de haver a possibilidade de descredibilizar as instituições ou a aplicação do direito; ao passo que a relevância jurídica da questão, afere-se pelo debate doutrinal e jurisprudencial acerca da mesma, que aconselha a prolação reiterada de decisões judiciais em ordem a uma melhor aplicação da justiça.

c) No caso concreto, os Recorrentes não enunciam, objectivando, qual seja a relevância – social ou jurídica – da “questão” que justifica a recorribilidade excepcional do Douto Acórdão recorrido, sendo que, ainda que se tenha em conta que a A……… reconduz a verificação de tais pressupostos à pretensa violação das «regras de direito probatório» das quais extrai a excelsa conclusão segundo a qual «delas depende (…) a decisão final dos processos», a verdade é que o omite o mínimo esforço por demonstrar a existência de debate doutrinal e jurisprudencial sobre a questão.

d) Sendo de resto de esperar que o que ocorreu neste concurso público, em que há a “suspeita” de um dos concorrentes ter elaborado peças concursais, que ostentam o seu timbre, não seja «de se repetir no futuro», torna-se evidente que a “questão”, objectivamente colocada, não ultrapassa os limites do caso concreto.

e) Em suma, o que as Recorrentes (verdadeiramente) invocam, é o prejuízo que o caso concreto lhes causa (perpassando pois uma imagem de hegemonia dos seus interesses aos da ora Recorrida, o que não deixa de siderar qualquer pessoa juridicamente esclarecida…), o que, passe a redundância, não ultrapassa os limites do caso concreto, não legitimando, nem justificando, a recorribilidade excepcional.

f) Por outro lado, a questão sub judicio no douto Acórdão recorrido, não é “complexa atentas as operações que importa para a sua resolução”, ou sequer “uma questão nova, sem antecedentes jurisprudenciais”,

antes se reportando ao princípio da transparência da administração no âmbito dos concursos públicos por esta encetados, transparência que, como vem sendo reafirmado por toda a doutrina e jurisprudência conhecida, tem carácter preventivo, resultando enlameado face à existência de documentos concursais com o timbre de um dos (e foram apenas dois…) concorrentes admitidos!

g) O ponto chave dos recursos, quer do Réu, quer da Contra-interessada, é a pretensa falta de demonstração de efectiva violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação, numa declarada tentativa de olvidar que o princípio da transparência foi erigidos pelo legislador como ferramenta de salvaguarda da legalidade da actuação da administração em sede de direito concursal.

h) As Recorrentes confundem os factos com a subsunção: aquilo de que se impunha prova, não era da violação dos princípios; Era, sim, da existência de circunstâncias, provadas, que ponham em causa esses princípios.

i) A transparência administrativa é “uma forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da actuação da Administração”, não bastando que a esta seja efectivamente imparcial na prossecução do interesse público, sendo antes de mais “necessário que os cidadãos acreditem na efectividade dessa imparcialidade (…).»: Não basta que seja séria; Importa que o pareça!

j) Ou seja, para que exista ilicitude, por violação do princípio da transparência, basta que existam factos que permitam, segundo um juízo de razoabilidade, inferir da suscetibilidade ou perigo de favorecimento, independentemente da verificação efectiva de uma violação ao princípio da imparcialidade.

k) E factos, sobram: não apenas o facto de dois dos anexos ao programa de concurso – anexos VI e VIII – estarem elaborados em papel timbrado da concorrente A…….. (Doc. 2 e 3 juntos com a Petição Inicial), deles constando, em rodapé, o timbre da firma da contra-interessada, a data de elaboração do documento e o número de páginas.

l) A isto, acresce a “justificação” dada pelo Júri do Concurso no Relatório Final de 24/06/2018, (Doc. 4 junto com a P.I.), o qual justificou a situação, declarando que «a circunstância de o documento em causa estar consubstanciado ou fixado num ficheiro Excel faz com que tal inserção em rodapé apenas fica visível na impressão do documento ou gravação em PDF, o formato de submissão de documentos na plataforma electrónica».

m) Tal justificação, manifestamente, não colhe e nem sequer o Tribunal de primeira instância a considerou plausível, decorrendo da sentença que «A este propósito não nos parece que se possa aceitar como razoável o facto de alegadamente a referência à Contra-interessada não estar visível na altura em que os documentos foram elaborados, mas apenas com a impressão do documento ou gravação em “pdf”, pois

que tal justificação cai por terra a partir do momento em que os documentos foram submetidos na plataforma electrónica sem que o lapso, agora visível para todos os interessados no procedimento concursal, tivesse sido corrigido por iniciativa da entidade adjudicante, como, aliás, se impunha».

n) Arrazoou ainda o Júri tratar-se «uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento Excel, nos anexos VI e VIII do programa de concurso” que alegadamente “trata-se de um lapso manifesto que decorre de ter sido utilizado um ficheiro electrónico na posse da entidade adjudicante que foi na sua origem, um ficheiro entregue pela A…….., num contexto de execução de contratos anteriores, e ora utilizado, por economia de meios, transpondo para o presente procedimento os termos e as condições que a entidade adjudicante pretendia ver observados pelos concorrentes interessados”.

o) Tal explicação não permite compreender a razão da utilização desses documentos, notando-se aliás que o documento correspondente ao anexo VI, é um mero quadro, de grande simplicidade, cuja necessidade de aproveitamento “por economia de meios” não constitui explicação verosímil.

p) Acresce que, tratando-se de «Indicações Técnicas para elaboração de Maqueta», não se vislumbra sequer como tal documento, que será sempre um documento integrante da proposta, pode aparecer num «contexto de execução de contratos anteriores»!

q) Mas há, aqui, uma nuance que efectivamente não consta dos factos provados, tendo-se porém tornado entretanto facto público e notório, amplamente divulgado pela comunicação social: há 18 anos (DEZOITO ANOS!) que a A………. “vence” os concursos do Réu Turismo de Portugal:

https://www.jornaldenegocios.pt/empresas/turismo---lazer/detalhe/turismo-de-portugal-fez-concurso-ilegal-e-viciado-para-dar-negocio-a-mesma-de-sempre

r) De resto, o mínimo que se exigia à Ré era demonstrar cabalmente que tal documento fora apresentado pela Contra-interessada «num contexto de execução de contratos anteriores», exibindo o original, ou ao menos – e nem isso fez – identificar concretamente o concurso em que tal entrega, de um documento relativo a indicações técnicas de apresentação de maquetas que são apresentadas em sede de apresentação de proposta (!), ocorreu!

s) Em suma, se o “aparecimento” do timbre da contrainteressada em documentos que integram o programa do concurso é por si mesma uma circunstância inusitada, a explicação do júri do concurso para o sucedido é esconsa, materialmente esquisita, formalmente inepta ao esclarecimento das dúvidas (fiquemo-nos pelas dúvidas…) que este percalço procedimental suscita a qualquer pessoa judiciosa…

t) Bem andou então o Tribunal a quo em considerar, face a tais inusitados percalços do concurso, a violação, grosseira, do princípio da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação».

Termina considerando que «deverão os recursos ser rejeitados, por inadmissíveis, ou em alternativa, que por mera hipótese de raciocínio se equaciona, ser o Acórdão recorrido integralmente confirmado».

10. Relativamente ao recurso de revista interposto pela Entidade Demandada “Turismo de Portugal” veio a Contrainteressada “A……….” declarar a sua concordância (cfr. fls. 1526 e segs. SITAF), concluindo que: «A A……… dá assim por reproduzido o teor integral das alegações que apresentou no recurso de revista por si apresentado, e, como decorre dessas alegações, concorda com o teor das alegações apresentadas aqui pelo ora Recorrente Turismo de Portugal, IP».

11. Por acórdão de 16/1/2020 (cfr. fls. 1537 e segs. SITAF), o TCAS apreciou os requerimentos da Entidade Demandada “Turismo de Portugal” e da Contrainteressada "A………" (ambas condenadas em custas) no sentido de serem dispensadas do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do art. 6º nº 7 do RCP, ou de, pelo menos, verem reduzido o montante de tal remanescente.

O TCAS deliberou, a este propósito, indeferir o pedido de dispensa total de pagamento do remanescente da taxa de justiça, por falta dos seus legais pressupostos, mas entendeu deferir o pedido, subsidiariamente formulado, de redução do pagamento do aludido remanescente em 75%, permitindo o pagamento, unicamente, pelas Requerentes, de 25% do valor em questão.

12. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 2/4/2020 (cfr. fls. 1556 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 5 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) o TAC/L julgou totalmente improcedente a pretensão deduzida pela A. para, nomeadamente, anular a deliberação do Conselho Diretivo do R., de 25.06.2018, que, no âmbito do concurso público internacional publicitado no DR, IIª Série, nº 69, de 09.04.2018, e no JOUE, de 11.04.2018, procedeu à adjudicação à aqui Contrainteressada do contrato de «aquisição de serviços de concepção, construção, decoração, transporte, montagem, desmontagem, armazenamento, e manutenção de stand, assistência técnica, serviços técnicos e outros serviços indispensáveis à presença em feiras de promoção e formação do Turismo de Portugal, IP», porquanto considerou inverificados os fundamentos de ilegalidade que haviam sido acometidos pela A. ao ato de adjudicação impugnado [mormente, infração ao art. 55°, n° 1, al. i), do CCP, e das cláusulas 17ª, al. c), 21º, al. d) e 22º, nº 2, al. b), do caderno de encargos (CE), do princípio da imparcialidade da Administração (arts. 266º, nº 2, da CRP e 06° do CPA) e do princípio da igualdade, bem como falta de fundamentação (cláusulas 15ª, n° 5, e 17ª, al. e), do CE)] [cfr. fis. 1050/1085].

7. O TCA/S, ao invés, anulou o ato impugnado, já que vista a factualidade e presente o teor dos anexos VI e VII do programa do concurso que considerou como elaborados em papel timbrado da empresa Contrainteressada, entendeu ocorrer infração ao art. 55º, n° 1, al. i), do CCP, e aos princípios da

imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação entre candidatos/concorrentes, visto a Contrainteressada encontrar-se impedida de participar no concurso.

8. Mostra-se inequívoco que as questões decidendas gozam de relevância jurídica fundamental, assumindo a matéria dos impedimentos no quadro da contratação pública de elevado interesse para a comunidade jurídica e, por repetível, está dotada de capacidade de expansão da controvérsia.

9. Temos, por outro lado, que as questões colocadas revelam-se ser dotadas de complexidade, já que envolvem o cotejo e articulação de variado quadro normativo e principiológico e foi dissonante a solução dada às mesmas pelas instâncias, pelo que tudo conflui para a necessidade de se receberem os recursos de revista interpostos, tanto mais que tais questões colocadas em face da redação que foi dada ao art. 55.° do CCP pelo DL nº 111-B/2017, de 31.08, não mereceram ainda apreciação por parte deste Supremo Tribunal».

13. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 1566 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento às revistas, revogando-se o acórdão recorrido e mantendo-se a sentença proferida na 1ª instância.

Para tanto ponderou:

«A questão a decidir na presente revista é, pois, a de saber se se encontra preenchido o circunstancialismo exigido no artº 55º nº 1 al. i) do CCP.

Salvo melhor entendimento, cremos que a resposta terá de ser negativa, como defendem os recorrentes. - 4 – Na verdade, o impedimento previsto no artº 55º nº 1 al. i) do CCP, na sua actual redacção, introduzida pelo DL nº 149/2012, de 12/7, deixou de ter o carácter “automático” que anteriormente resultava de apenas se encontrar prevista a ocorrência que hoje constitui a sua 1ª parte - a mera existência de assessoria ou apoio técnico determinava o impedimento do concorrente.

No seguimento da jurisprudência do TJUE, nomeadamente do acórdão Fabricom, citado pelos recorrentes, o DL nº 149/2012, de 12/7, introduziu a segunda parte da referida norma, referindo-se no preâmbulo deste diploma:

“Destaca-se, por último e em linha com a posição do Tribunal de Justiça da União Europeia, a revisão dos casos de impedimentos, admitindo como candidatos ou concorrentes as entidades que tenham prestado, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento, desde que isso não lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência” (negrito aditado)

Assim, o referido impedimento só pode considerar-se preenchido se o apoio ou assessoria aí previstos tiverem efectivamente atribuído ao concorrente uma vantagem que falseie as condições normais de concorrência.

Ora, o douto acórdão recorrido concluiu que, provando-se a participação do concorrente na elaboração das peças do procedimento, teria de “consequentemente, dar por demonstrado o âmbito normativo do disposto no artigo 55°, n° 1, i) do CCP (…)”.

- 5 - A nosso ver, e salvo melhor entendimento, a norma em causa não permite uma tal interpretação, antes exigindo que seja feita prova do condicionalismo previsto na sua 2ª parte, que não constitui uma consequência automática do facto previsto na sua 1ª parte.

No caso dos autos a prova produzida permite considerar que ocorreu efectivamente um apoio técnico indirecto por parte da contra-interessada; mas, salvo melhor opinião, tal prova não permite demonstrar que tenha ocorrido uma vantagem violadora do princípio da concorrência.

- 6 – A jurisprudência do STA já se pronunciou sobre situação algo semelhante no acórdão proferido em 12/3/2015, na revista nº 01469/14, referindo-se no respectivo sumário que:

“III - Só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquele melhor conhecimento da obra cujas anomalias e defeitos se pretende corrigir.”

Na fundamentação deste acórdão refere-se ainda que:

“O legislador nacional, porventura sensível a essas críticas doutrinais e a uma certa orientação jurisprudencial que se estava a firmar, veio, através do DL nº 149/2012, de 12 de Julho, aditar o inciso final que actualmente consta da alínea j) do artigo 55º: “que lhes confira vantagem que falseie as condições normais da concorrência”. Este acrescento, que aponta no sentido da quebra do automatismo da aplicação desta alínea. Só é possível considerar impedido um candidato ou concorrente se a situação suspeita permitir um juízo positivo de que, por via dela, está constituído numa situação de vantagem relativamente ao universo de concorrentes potenciais que falseie as condições normais da concorrência. Exigência que, colocando-se para a situação típica expressamente prevista, obriga a um escrutínio ainda mais severo quando no impedimento se pretender fazer caber situações de informação privilegiada lícita não expressamente contempladas. O que justifica a analogia é a necessidade de prevenir, na situação não prevista, os mesmos resultados lesivos para os princípios fundamentais do acesso aos mercados públicos que ditou a previsão legislativa. O ónus da argumentação e prova da ocorrência da lesão ou perigo de lesão para esses bens protegidos é aqui particularmente intenso. (…) Na verdade, o recorrente, além da circunstância de a recorrida ter executado a obra defeituosa e de conhecer as anomalias e defeitos, não descreveu quaisquer outros factos materiais concretos reveladores do dito falseamento, não logrando por

isso mesmo fazer a prova do mesmo. Perante isto, não se pode dar como provada a verificação de uma situação de falseamento da concorrência, em virtude da insuficiente alegação, por parte do recorrente, de factos aptos a uma tal prova. Se em tese era possível convocar o artigo 55º, al. j), do CCP, e aplicá-lo ao caso dos autos, ainda que o mesmo não esteja nele expressamente contemplado, a verdade é que não conseguiu demonstrar-se a existência de uma situação de falseamento da concorrência, e só essa demonstração poderia justificar aquela solução. Na verdade, o recorrente, além da circunstância de a recorrida ter executado a obra defeituosa e de conhecer as anomalias e defeitos, não descreveu quaisquer outros factos materiais concretos reveladores do dito falseamento, não logrando por isso mesmo fazer a prova do mesmo. Perante isto, não se pode dar como provada a verificação de uma situação de falseamento da concorrência, em virtude da insuficiente alegação, por parte do recorrente, de factos aptos a uma tal prova. Se em tese era possível convocar o artigo 55.º, al. j), do CCP, e aplicá-lo ao caso dos autos, ainda que o mesmo não esteja nele expressamente contemplado, a verdade é que não conseguiu demonstrar-se a existência de uma situação de falseamento da concorrência, e só essa demonstração poderia justificar aquela solução.”

- 7 – Igual entendimento resulta do recente acórdão do TCA Norte proferido em 28/2/2020, no processo nº 00222/19.0BEVIS, em cujo sumário se consignou o seguinte:

“ I - A alínea i), do n.º 1 do art.º 55º do CCP não poderá ser percebida tendo em consideração apenas a sua literalidade, ou seja, para se verificar uma situação de impedimento não basta que exista uma qualquer situação de assessoria ou apoio técnico da qual resulte um mero risco de uma atuação desigual, pois é necessário, antes, que seja objeto da devida determinação do seu significado e do modo da sua aplicação, no sentido de se demonstrar a existência de uma concreta situação de desigualdade e posição de melhor valia da proposta do concorrente que assessorou ou prestou apoio na elaboração das peças do procedimento que compõem esse mesmo procedimento ao qual concorreu ou pretende concorrer;

I.1 - a perceção da alínea i), nº 1 do art.º 55º como uma proibição absoluta sem possibilidade de ponderação casuística restringiria o campo de obtenção de colaboração para as entidades adjudicantes dela necessitadas;”

- 8 – Assim, salvo melhor opinião, cremos que a questão decidenda deverá ser resolvida nos termos que foram adoptados pela sentença proferida em 1ª instância e pelos fundamentos aí expostos, uma vez que não se mostram preenchidos os pressupostos legais do impedimento previsto no artº 55º nº 1 al. i) do CCP».

14. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

*

15. Constitui objeto dos presentes recursos de revista, saber se o Ac.TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento dos recursos de apelação interpostos, em face dos erros de julgamento que lhe são apontados, nos presentes recursos de revista, pelos ora Recorrentes. Assim,

1) Relativamente ao recurso de revista interposto pela Entidade Demandada “Turismo de Portugal”:

a) saber se a existência da referência à firma da Contrainteressada, inserida no rodapé dos Anexos VI e VIII do Programa do Concurso, permite concluir pela sua participação na elaboração dos mesmos e pela violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança e da transparência.

b) saber se o mero perigo ou a ameaça de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência são suficientes para determinar a invalidação do ato de adjudicação no procedimento concursal.

c) apreciar se a presunção judicial laborada pelo Tribunal a quo de que a Contrainteressada participou na elaboração daqueles anexos, sem que seja demonstrada a situação de vantagem que para aquela resulta dessa suposta participação, constitui impedimento de participação no concurso como concorrente por aplicação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do Código dos Contratos Públicos.

Este Recorrente requer, também, que seja deferida a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais.

Requer, ainda, que este Supremo Tribunal determine o levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado.

2) Relativamente ao recurso de revista interposto pela Contrainteressada “A………”:

a) saber se pode o Tribunal de recurso (de apelação) considerar provados factos por presunção a partir de um facto que não consta da matéria de facto dado como provada na primeira instância; e saber se pode o TCA num recurso em que não foi impugnada a matéria de facto aditar matéria de facto por presunção.

b) saber se a participação de um terceiro, interessado em participar no procedimento, na elaboração das peças de um procedimento sujeito ao CCP tem como consequência a ilegalidade das peças em questão e o impedimento desse terceiro de participar no procedimento em causa.

c) saber se é ilegal um programa de procedimento que inclua documentos elaborados por um terceiro interessado em participar no procedimento, desde logo documentos em papel timbrado deste terceiro interessado;

d) saber se o autor desses documentos - admitindo-se que participou direta ou indiretamente na elaboração das peças do procedimento - fica impedido de participar no mesmo sem que seja necessário que mais nada fique provado.

Esta Recorrente requer, também, que seja deferida a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais, nas duas instâncias de recurso, ou, subsidiariamente, que seja deferida a sua redução.

*

III - FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

16. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

"A.

O anúncio de abertura do concurso público internacional para celebração de um contrato de aquisição de serviços de concepção, construção, decoração, transporte, montagem, desmontagem, armazenamento, e manutenção de stand, assistência técnica, serviços técnicos e outros serviços indispensáveis à presença em feiras de promoção e formação do Turismo de Portugal, IP foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n° 69, de 9 de Abril de 2018 e no Jornal Oficial da União Europeia de S070155139 de 11.04.2018 -cfr. Partes V e VI do PA.

B.

O preço base é de 3.233.175,00 Euros (três milhões duzentos e trinta e três mil cento e setenta e cinco euros) valor a que acresce o IVA à taxa legal em vigor - cfr. cláusula 40ª do Caderno de Encargos, cujo teor se considera como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

C.

O critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa - cfr. art. 24° do Programa de Concurso.

D.

Apresentaram-se a concurso duas concorrentes, a "B……….., LDA" (ora Autora) e a "A………., SA" (ora Contra-interessada), tendo apenas sido admitida a proposta desta última - cfr. Partes VIII e IX (propostas) e Parte X (relatório preliminar) do PA, cujo teor se considera integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais.

E.

Em 30.05.2018, a ora Autora pronunciou-se, em sede de audiência prévia, arguindo, entre o mais, que dois dos anexos ao programa de concurso (anexos VI e VIII) foram elaborados em papel timbrado da concorrente " A………" e requerendo que o relatório preliminar seja desconsiderado e a exclusão dessa

concorrente - cfr. Parte XII do PA. F.

Em 25.06.2018 foi elaborado o relatório final onde, na ponderação sobre a pronúncia apresentada pela ora Autora, se pode ler o seguinte:

"1. Na sua pronúncia, o concorrente B………., Lda., alega que pelo menos dois dos anexos ao Programa do Concurso (anexos VI e VIII) foram elaborados pelo concorrente A……….., S.A., e mesmo elaboradas em papel timbrado da A……….

Efectivamente não se trata de papel timbrado, mas de uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento excel nos anexos VI e VIII ao Programa do Concurso identificados. Tal referência trata-se de um lapso manifesto, que decorre da circunstância de ter sido utilizado um ficheiro eletrónico na posse da entidade adjudicante que foi na sua origem, um ficheiro entregue pela A…….., num contexto de execução de contratos anteriores, e ora utilizado, por economia de meios, transpondo para o presente procedimento os termos e as condições que a entidade adjudicante pretendia ver observados pelos concorrentes interessados em apresentar propostas ao mesmo, e no qual, por lapso não foi retirada aquela referência.

Acresce que, a circunstância de o documento em causa estar consubstanciado ou fixado num ficheiro Excel faz com que tal inserção em rodapé apenas fica visível na impressão do documento ou gravação em pdf, o formato de submissão dos documentos na plataforma electrónica.

Tal lapso não tem assim qualquer relevância, nem representa qualquer implicação ao nível dos vícios que o concorrente pretende assacar ao relatório preliminar, nem significa que tais anexos tenham sido elaborados pelo concorrente A…… no âmbito do procedimento concursal em apreço.

Com efeito, o concorrente A………, S.A., não prestou qualquer assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças concursais e anexos, não se encontrando por isso, sequer em abstracto, em situação de impedimento ao abrigo do CCP.

Deste modo, no caso em apreço não se verificou qualquer situação de desvio de poder, nem violação dos princípios da concorrência, da igualdade, da não descriminação, da transparência e da boa-fé.

De qualquer modo, há que salientar que o próprio legislador no âmbito do CCP não proíbe sem mais a prestação de assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento ou dos seus anexos - o que se reitera, não sucedeu no caso em apreço - só proíbe, configurando tal situação como o impedimento previsto no artigo 55.°, n.°1, alínea i) do CCP, quando se demonstre que tal participação resulta numa vantagem para o concorrente que seja suscetível de viciar as condições normais de concorrência. Só nestas situações é que existe uma violação dos princípios da concorrência, da igualdade, da não discriminação, da transparência e da boa fé; já não existirá sempre que da participação, em termos de assessoria ou apoio técnico, na elaboração das peças do procedimento não resulte tal vantagem para o concorrente.

No caso em apreço, também nada impede que a entidade adjudicante, aquando da elaboração das peças do procedimento e dos seus anexos, tenha recorrido, por economia de meios, a documentos já existentes, resultantes da execução de contratos anteriores, ainda que formulados originariamente, por entidade ora concorrente, e que foram adaptados às condições que a mesma entidade adjudicante está disposta a