O trabalho investiga as raízes da compreensão jurídica majoritária atribuída ao instituto do impeachment, identificando suas falhas e incompatibilidades com a Constituição de 1988, para então propor um novo modelo de interpretação do instituto, que o situa em seu adequado locus constitucional e permite a adequada extração das consequências jurídicas dele decorrentes. Não se defende tão-somente uma nova classificação para o instituto – até porque não existe classificação mais ou menos correta. São elas construções intelectuais que buscam
61 Conrado Hübner Mendes faz importante análise sobre a atividade de controle de constitucionalidade no direito brasileiro a partir da chamada “teoria dos diálogos institucionais”. Aponta o autor que o estudo do fenômeno em uma perspectiva temporal mais alargada revela a existência de mecanismos institucionais capazes abrir novas rodadas procedimentais de interpretação constitucional, ora com maior protagonismo do Poder Legislativo, ora com maior protagonismo do Poder Judiciário. De modo que se torna possível concluir que não há, necessariamente, uma última palavra a respeito da Constituição. Ou melhor, que a última palavra é, em tese, sempre provisória. MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 105-106.
esclarecer e explicar um determinado objeto, de forma a facilitar sua compreensão. O que se deve apontar, certamente, é que algumas classificações – e, sobretudo, as consequências jurídicas extraídas dessas classificações – podem estar em desarmonia com o direito positivo que pretendem explicar.
Dessa forma, possui uma importância menor definir se o impeachment é instituto
“político”, “jurídico-político”, “jurídico”, “penal”. Ainda, é possível identificar na doutrina a classificação dos atos inerentes ao impeachment como exercício de função administrativo.
Essa é a perspectiva de André Luiz Freire, em texto que se distancia da doutrina tradicional, e cujas conclusões são compartilhadas por esta tese.62 O presente trabalho adotará uma perspectiva metodológica diversa, já que partirá de um estudo verticalizado e analítico dos fundamentos adotados pela teoria tradicional para atribuir conteúdo político ao impeachment e, então, refletir sobre os motivos pelos quais eles devem ser superados. Assim, criticar a classificação do impeachment como instituto “político” ou “jurídico-político” não decorre da nomenclatura usualmente utilizada, mas dos fundamentos utilizados pelos autores e pela jurisprudência e das consequências jurídicas extraídas em decorrência dessa classificação.
Ademais, a pesquisa também se faz necessária em razão da quase ausência de estudos monográficos sobre o tema. Veja-se que a forma de compreensão do regime de impedimento talvez seja chancelada muito mais por motivos de ordem histórica do que dogmática – na ausência de um amplo debate teórico e dogmático, permanece a reprodução dos antigos esquemas conceituais que, apesar de seu valor, não mais se mostram condizentes com os dias atuais. Muito pouco se estuda sobre o assunto, até porque, como já mencionado, são escassos os processos contra o Presidente da República. Com isso, a compreensão teórica e sua aplicação prática tendem a se escorar nos antigos ensinamentos constantes das referências clássicas. No Brasil, especificamente, a principal obra a guiar a intelecção geral sobre a matéria é o livro “O impeachment: aspectos da responsabilidade política do Presidente da República”, de Paulo Brossard, jurista e político de atuação destacada, tendo ocupado o posto de Ministro do Supremo Tribunal Federal de 1989 a 1994.
62 O tema é abordado especificamente no subcapítulo 6.3. Por ora, saliente-se que André Luiz Freire faz análise rigorosa e coerente a respeito do impeachment à luz da Constituição de 1988, classificando-o como ato administrativo, a partir de dois fundamentos: (i) trata-se de ato infralegal, conforme previsão constitucional da necessidade de lei que tipifique os crimes de responsabilidade (art. 85, parágrafo único); (ii) sujeição do impeachment ao controle de juridicidade pelo Poder Judiciário, em razão do comando contido no artigo 5º, XXXV, da Constituição – na classificação do autor, apenas o Poder Judiciário exerceria função jurisdicional.
Ainda, destaca o autor que seria ato vinculado e de caráter sancionador. Cf. FREIRE, André Luiz. O impeachment como ato administrativo. Revista Colunistas de Direito do Estado, Salvador, n. 143, 15 abr. 2016.
Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/andre-luiz-freire/o-impeachment-como-ato-administrativo> acesso em 29/10/2017.
É inegável a contribuição da obra, escrita com profundo rigor acadêmico e viés crítico. Contudo, não se pode esquecer que sua primeira edição data de 1965 – recebendo posteriormente, em 1992, segunda e terceira edições, certamente em razão do interesse despertado na matéria pelo caso Collor.63 Originariamente, o texto foi redigido para o processo de seleção para a vaga de professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul. Não se pode ignorar que os estudos de Brossard, já fortemente críticos do instituto, foram realizados no contexto de vigência da Constituição de 1946. E, embora do ponto de vista teórico e histórico a reflexão veiculada na obra continue bastante pertinente, a compreensão geral do instituto precisa estar alinhada à nova realidade jurídico-constitucional deflagrada com a Constituição de 1988.
O texto constitucional promulgado com a recente redemocratização não trouxe grandes mudanças na disciplina normativa do instituto.64 Apesar disso, a Constituição de 1988 promoveu significativa ruptura em relação aos ordenamentos predecessores, inaugurando um novo marco jurídico e político em temas sensíveis do constitucionalismo brasileiro, que repercutem fortemente também no modo de se compreender os distintos regimes sancionatórios previstos constitucionalmente, inclusive o regime punitivo por crimes de responsabilidade. Exemplificativamente, a dignidade da pessoa humana foi alçada a fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, da CF), passando a ocupar, portanto, lugar central na dogmática constitucional a ser então desenvolvida.65
63 O próprio autor, na “Nota à edição de 1992”, assenta que “O estudo ora reeditado foi escrito à luz da Constituição de 1946. Mantendo hoje as conclusões assentadas há quase trinta anos, é natural que mantenha igualmente o texto primitivo. Apenas alguns acréscimos, aqui e ali. Ao conservar o instituto arcaico, a Constituição de 1988 introduziu alterações, pequenas, mas suficientes para torná-lo ainda menos aplicável, ou de mais dificultosa aplicabilidade; vão indicadas em parágrafos distintos, no lugar próprio, seguidos de uma letra, de maneira a atualizar o livro, subitamente relembrado em virtude de acontecimentos dolorosos, que, aliás, vêm confirmar, de maneira dramática, as teses enunciadas quando da primeira impressão da monografia.”
BROSSARD, Paulo. O impeachment: aspectos da responsabilidade política do Presidente da República. 2. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1992, p. IX.
64 A Constituição de 1946 assim disciplinou a matéria: Art 88 - O Presidente da República, depois que a Câmara dos Deputados, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar procedente a acusação, será submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, ou perante o Senado Federal nos de responsabilidade. Parágrafo único - Declarada a procedência da acusação, ficará o Presidente da República suspenso das suas funções. Art 89 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos Estados; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos; VIII - o cumprimento das decisões judiciárias. Parágrafo único - Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.
65 A respeito da compreensão jurídica contemporânea atribuída ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como sua operacionalização prática na experiência da jurisprudência de diferentes países, cf. BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporâneo: a construção de um conceito à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
Não por outro motivo, Clèmerson Merlin Clève aponta que a nova realidade jurídica e política instaurada no Brasil tem viabilizado a construção de uma dogmática constitucional emancipatória, que tem “o objetivo de estudar o texto constitucional à luz da ideia de dignidade da pessoa humana”, alertando o autor que “o foco desta dogmática não é o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar físico, moral e psíquico”.66 Trata-se de momento que demanda uma hermenêutica prospectiva, que não se resume a simplesmente entender o Direito como na prática ele é operado, mas sim identificar, a partir dos elementos normativos contidos no texto constitucional, os mecanismos capazes de transformar não só a ciência do Direito Constitucional, mas sobretudo a própria realidade social brasileira.67
Esta nova forma de se compreender a Constituição e a realidade com ela instalada diverge da corrente teórica que Clève denomina de dogmática da razão do Estado – corrente esta que, ainda atrelada à construção conceitual dominante nas ambiências constitucionais anteriores a 1988, tende a interpretar o Direito Constitucional como se fosse um domínio científico idêntico aos demais campos do Direito. Tal postura conduz a uma leitura retrospectiva da realidade jurídica, impedindo de se compreender todo o potencial transformador do novo momento constitucional. Isso porque esta linha, ao focar sua preocupação teórica nos mecanismos de funcionamento do próprio Estado, acaba por
“desenvolver esforços para legitimar a atuação do Poder Político, qualquer que seja ele”.68 Por consequência, ainda que de maneira inconsciente, esta forma de compreender o direito constitucional acaba por legitimar a manutenção do status quo.69
A nova realidade jurídica brasileira, portanto, abriu caminho para o desenvolvimento de uma nova compreensão sobre a normatividade das próprias normas constitucionais e sobre a sua projeção nos demais campos do Direito. A vinculação imediata à Constituição estabelece uma nova dinâmica de relacionamento entre os três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), e entre o Poder Público e os cidadãos. Veja-se, por exemplo, que vasta produção científica tem sido dedicada ao tema da jurisdição constitucional e da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, com sua correlata exigibilidade dos Poderes Públicos.70 Mudanças estas direcionadas por um robusto projeto democratizante de
66 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 15-16.
67 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Idem, p. 16.
68 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Idem, p. 15.
69 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Idem, p. 15.
70 Daniel Wunder Hachem demonstra a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, do direito fundamental à tutela administrativa efetiva, que descortina a profunda relação existente entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, notadamente no que diz respeito à sujeição da Administração Pública aos direitos fundamentais e as consequências jurídicas dela decorrentes. HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa
todas as esferas da sociedade brasileira – democracia que não mais se reduz ao momento do voto, mas que deve estar impregnada em todo o processo de deliberação pública conduzido pelos Poderes constituídos.71
Inclusive tem se tornado comum a menção ao termo “direito administrativo sancionador” para se referir à disciplina jurídica que orienta e limita a atividade punitiva conduzida pela Administração Pública – com maior frequência por meio de agentes integrantes do Poder Executivo, embora também se reconheça o exercício de atividade administrativa atípica pelos Poderes Judiciário e Legislativo. A atividade punitiva conduzida pela Administração Pública pode recair tanto sobre agentes privados (como na aplicação de multas em decorrência da infração de normas de trânsito) como sobre servidores públicos (em decorrência do exercício do chamado poder administrativo disciplinar). Essa atividade, no entanto, não reside na esfera de discricionariedade administrativa: as punições eventualmente impostas aos cidadãos pelo descumprimento de obrigações legais apenas serão legítimas se o processo punitivo observar o regime de garantias aplicável à espécie, assim como ocorre em qualquer atividade estatal punitiva. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, tem firme jurisprudência reconhecendo que a atividade sancionatória escapa da esfera de liberdade discricionária da Administração Pública.72
Nesse panorama, partindo da hipótese central formulada acima, o trabalho defende que o instituto do impeachment consubstancia modalidade de exercício do jus puniendi estatal e, como tal, deve-lhe ser aplicado o regime constitucional de garantias que orienta e limita
efetiva dos direitos fundamentais sociais: Por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. Tese (Doutorado em Direito do Estado). Setor de Ciências Jurídicas. Universidade Federal do Paraná. Um amplo panorama sobre o desenvolvimento teórico e dogmático do tema da jurisdição constitucional no direito brasileiro é encontrado na seguinte obra: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; ABBOUD, Georges.
Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
71 Sobre o tema, cf. SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia: tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
72 A título exemplificativo, veja-se a seguinte trecho da ementa da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 21.138/DF: “(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou seu posicionamento no sentido de ser cabível a impetração de Mandado de Segurança contra ato administrativo que impôs sanção disciplinar de demissão ao Servidor, porquanto os atos administrativos comportam controle jurisdicional amplo, conferindo garantia a todos os Servidores contra eventual arbítrio, não se limitando, portanto, somente aos aspectos legais e formais, como algumas correntes doutrinárias ainda defendem. 2. Deve o Poder Judiciário examinar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, bem como a observância dos princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e da individualização da sanção; por força destes princípios, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão de infração disciplinar. 3. O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para (i) verificar a efetiva ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor; (ii) apurar as suas consequencias lesivas à Administração, caso se comprove a sua prática; e (iii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar, de modo que a sanção não fique aquém do recomendável pela gravidade do ato e nem vá além do necessário ou razoável para reprimir o comportamento do agente.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 21.138/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/05/2015.
qualquer atuação voltada à punição de agente, seja público ou privado. Para tanto, o primeiro passo será voltado à compreensão do instituto do impeachment, especialmente no que diz respeito à sua conformação normativa como sistema punitivo de agentes públicos. O debate a travado envolve a superação de um entendimento que se devota, em grande medida, à construção histórica do instituto do impeachment, e que tem sido admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas que não mais se sustenta na ambiência constitucional brasileira. As proposições realizadas têm objetivo propositivo, de iluminar uma área teórica que por vezes permanece alheia dos grandes debates constitucionais travados no Brasil.
Não se pode permanecer atrelado a um esquema compreensivo que deturpe a disciplina constitucional da matéria, conferindo ao impeachment uma estrutura desconectada das próprias normas que o embasam e da compreensão sistemática que tem sido atribuída às garantias processuais e constitucionais desde o advento da Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, não se pode transformar o processo de impedimento no que ele definitivamente não é: instituto de controle do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo.
Assim como não se pode negar ao regime de impeachment a incidência das garantias constitucionais aplicáveis aos demais sistemas punitivos. E tal conclusão não é arbitrária, pois decorre de uma compreensão calcada nos dispositivos constitucionais que regem o tema e na interpretação sistemática da Constituição que tem sido amplamente recepcionada pela doutrina e jurisprudência.
Ainda, não se pode isolar o instituto do impeachment dos demais sistemas punitivos existentes no Direito brasileiro, sob pena de se criar um regime de exceção, desconectado de todas as garantias que consolidam o avanço do Estado Democrático de Direito no Brasil.
Defende-se, conforme Emerson Gabardo e Luiz Alberto Blanchet, que os diversos regimes punitivos existentes no Brasil se encontram submetidos a um núcleo comum de princípios e regras que conformam um regime jurídico balizador de toda a atividade punitiva empreendida pelo Estado – nos dizeres dos autores, tal regime poderia ser atribuído a um “Direito público de intervenção”, ou “Direito Constitucional Penal”, ou mesmo “Direito Constitucional Sancionatório”, e que deve ser aplicado independentemente do ramo jurídico em que comumente é posicionado o instituto (Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Civil, etc.), haja vista que em variados campos é possível vislumbrar atividade voltada à atribuição de penas, sanções, e não apenas no Direito Penal.73
73 Sobre a questão, Emerson Gabardo e Luiz Alberto Blanchet asseveram: “Todavia, não parecem ter a capacidade de negar que, do ponto de vista constitucional, esta diferenciação não existe. Quando o artigo 5°, inciso XLVI, prescreve: ‘a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
Portanto, quando se estiver diante de atuação estatal potencialmente punitiva, seja de agentes públicos ou privados, deverá ser aplicado o núcleo comum de princípios e regras que disciplina o jus puniendi estatal. Claro, cada espécie de atividade punitiva poderá ostentar legislação e características próprias (como rito processual, definição de tipos, sanções, etc.), desde que observados os limites estatuídos por aquele núcleo comum. E, destaque-se uma vez mais, o reconhecimento deste regime basilar não decorre de eleição voluntária dos autores ou de mera construção conceitual: trata-se, isso sim, de opção entabulado pela Constituição, que fixa um regime amplo de garantias e direitos individuais ao longo de todo o texto constitucional, especialmente no artigo 5º. Reconhece-se, de outra banda, que o tema é controverso, demandando aprofundamento reflexivo também nesta seara.74
O trabalho investiga um campo conceitual que carece de análise sistemática mais profunda, seja pela escassez de referências monográficas dedicadas ao tema, seja pela interpretação usualmente conferida à matéria pela doutrina e jurisprudência, em boa medida descolada do atual estágio de desenvolvimento da teoria constitucional, sobretudo quanto à incidência de garantias constitucionais e quanto ao relacionamento entre os Poderes.