Regime aberto

O regime aberto é a última etapa do sistema progressivo das penas. Baseia-se no senso de responsabilidade e autodisciplina do condenado (art. 36 do CP), pois o apenado, conforme determina o art. 36, § 1º do CP, “[...], deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga” (BRASIL, 1940).

O recolhimento somente no período noturno e nos dias de folga se dá na casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, “c” do CP), que, nos termos do art. 96 da LEP, “[...] deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga” (BRASIL, 1984).

Encontram-se fixadas no art. 115 da LEP as condições para o cumprimento da pena em regime aberto, fixadas pelo juízo da execução penal ou pelo juiz da condenação, cuja necessidade de aceitação é determinada pelo art. 113 da LEP.

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. (BRASIL, 1984).

Deve o condenado trabalhar, frequentar cursos e exercer atividade lícita sem vigilância e fora do estabelecimento. O grande mérito do regime aberto é permitir ao condenado maior contato social e familiar, indispensáveis no processo de ressocialização (BITENCOURT, 2010, p. 519).

Na prática, quase não existem casas do albergado para o regime aberto, o que deveria ser feito em 6 (seis) meses a contar de publicação da LEP, inclusive com a possibilidade de desapropriação/aquisição de prédios para instalação destes estabelecimentos, sob pena de suspensão de repasses financeiros destinados às Unidades Federativas.

Art. 203. No prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicação desta Lei, serão editadas as normas complementares ou regulamentares, necessárias à eficácia dos dispositivos não auto-aplicáveis.

§ 1º Dentro do mesmo prazo deverão as Unidades Federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei [...] (BRASIL, 1984).

§ 2º Também, no mesmo prazo, deverá ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados.

[...]

§ 4º O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as Unidades Federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança.

Por esses e outros motivos, Dotti (2013b, p. 2) declinou do convite realizado pelo Presidente da Comissão de reforma da LEP, escrevendo em sua carta de resposta:

A inexistência das casas de albergado foi uma ilusão que não saiu do papel e o golpe de morte no regime semiaberto tem sido a falta de estabelecimentos adequados (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar) para o trabalho dos condenados em comum durante o dia (CP, art. 35, § 1º). O resultado tem sido, frequentemente, a passagem do regime fechado diretamente para o aberto, ensejando reiteradas e vigorosas críticas à Justiça criminal, com o adendo de que o nosso país precisa de leis mais enérgicas.

A falta de casas de albergado no sistema penitenciário é comum, o que acarreta, na prática forense, a concessão, ao condenado, da prisão domiciliar, ainda que fora das hipóteses previstas no art. 117 da LEP.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL ABERTO.INEXISTÊNCIA, NA COMARCA, DE CASA DE ALBERGADO. CUMPRIMENTO DA PENANO PRESÍDIO LOCAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Inexistindo Casa de Albergado na comarca, o cumprimento da pena em estabelecimento destinado a condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto constrangimento ilegal, ainda que algumas modificações tenham sido implementadas no presídio local. 2. Ordem concedida, para que o paciente cumpra sua pena em prisão domiciliar, até que surja vaga em estabelecimento próprio. (BRASIL, 2005)

Diante a ineficiência do Estado no cumprimento das imposições, o apenado não poderia ter seu direito subjetivo afetado, sob pena de constrangimento ilegal, o que tem levado os Tribunais Superiores a enfrentar a matéria pela via do “habeas corpus”.

Feitas essas objeções acerca da execução penal, sua natureza jurídica, os princípios que permeiam o resgate da pena, bem assim os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade, passa-se a analisar a fixação de regime na soma de penas no curso da execução penal.

4 SOMA DE PENAS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL E FIXAÇÃO DE REGIME

Antes de adentrar ao tema concernente à fixação de regime, cabe analisar a reincidência, para depois expor brevemente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, elementos que devem ser analisados pelo magistrado quando da fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade.

4.1 REINCIDÊNCIA

No ordenamento jurídico brasileiro atual, a reincidência vem definida no art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (BRASIL, 1984). Também em seu art. 7º a LCP estabelece que “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.” (BRASIL, 1941).

A reincidência pode ser real ou ficta. Real seria a prática do novo crime depois de cumprida a pena referente ao crime anterior, enquanto que para reincidência ficta, adotada pelo Brasil, basta o agente ter praticado o delito quando já tiver, contra si, sentença passada em julgado (NORONHA, 1999, p. 265). Há ainda a reincidência incompleta, quando o crime é praticado antes da sentença referente ao crime passado transitar em julgado (FERREIRA, 2004, p. 171).

A reincidência é agravante18 _{que é sopesada pelo magistrado quando da segunda}

fase da dosimetria da pena, fazendo-a incidir para agravar19 _{a pena-base para, junto das}

demais agravantes, encontrar a pena provisória, por força do art. 68 do CP.20

18_{Cf. art. 61 do CP “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o} crime: I - a reincidência; [...]” (BRASIL, 1940).

19_{Para Santos (2008, p. 580), a reincidência deveria, em verdade, ser considerada como circunstância atenuante} da pena, pois “[...] se o novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efeito de cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados.”, quanto à reincidência ficta entende Santos (2008, p. 580) ser um indiferente penal, pois não indica qualquer presunção de periculosidade que possa basear o agravamento da pena.

Reincidente, pela dicção legal, é aquele que após ter sido definitivamente condenado no Brasil ou no exterior por crime anterior, vem a cometer outro crime ou contravenção penal, também no caso de condenação definitiva pela prática de contravenção penal, no Brasil, e pratica outra contravenção. Exclui-se da reincidência, portanto, aquele que é condenado com trânsito em julgado pela prática de contravenção e pratica outro crime, pois o art. 63 do CP é omisso nesse sentido, bem como aquele que possui condenação definitiva referente à contravenção no exterior e comete outra infração penal, dada a omissão do art. 7º da LCP.

Pela redação do art. 67 do CP21, a reincidência prepondera no concurso entre as agravantes e atenuantes22, eleva o prazo de cumprimento da pena para obtenção de livramento condicional, se em crime doloso (art. 83, II do CP23), determina, em tese, a fixação do regime inicial fechado, além de outros efeitos maléficos ao reincidente, o que revela que o legislador possui “[...] verdadeira ojeriza pela reincidência. Tanto que, querendo evitá-la, impôs ao reincidente tratamento mais severo para inúmeras situações” (FERREIRA, 2004, p. 171).

A agravação da pena pela recidiva tem fundamento no “[...] suposto desprezo do criminoso às solenes advertências da lei e da pena, e a necessidade de reagir contra esse mau hábito (consuetudo delinquenti) revelador de especial tendência antissocial” (BOSCHI, 2011, p. 202). Por isso, deve incidir maior grau de reprovabilidade da conduta. No magistério de Mirabete (2004b, p. 301-302), “[...] a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-la ou recuperá-lo”.

Saliente-se que o decurso de 5 (cinco) anos que sucedem à condenação definitiva e à prática do novo crime, impede a caracterização da reincidência. É o denominado período 20_{Ferreira (2004, p. 107) demonstra que há dissidência quanto à questão da reincidência enquanto agravante da} pena, pois acarretaria dupla punição pela prática de um crime, ou revelaria punição objetiva, pois a agravação estaria sendo imposta em razão do cometimento de crime anterior que em nada se relaciona com o novo crime. 21_{“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas}

circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência” (BRASIL, 1940).

22_{Embora a dicção do art. 67 do CP faça crer que a reincidência prepondera, no concurso com atenuantes, o} Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em certos casos, pode ser compensada com a confissão espontânea, cf. se vê no “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. [...] 1. É devida a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, pois esse foi o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS e do REsp n. 1.341.370/MT (ambos da minha relatoria). [...]” (BRASIL, 2015).

23_{CP, art. 83. “O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual} ou superior a 2 (dois) anos, desde que: II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;[...]” (BRASIL, 1940).

depurador, que encontra respaldo no art. 64, I do CP “[...] I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;[...]” (BRASIL, 1940).

É bom anotar ainda que uma mesma condenação não pode servir para aumentar a pena-base e, simultaneamente, agravar a pena pela reincidência, sob pena de flagrante bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Atento a isso, o STJ editou a Súmula 241 do STJ, pela qual "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (BRASIL, 2000b).

4.2 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Cuida-se nessas sucintas considerações conferir uma ideia geral das circunstâncias judiciais, a fim de franquear o entendimento da redação do art. 33, § 3º do CP: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código” (BRASIL, 1984). Isto é, não se busca a análise da fixação da pena-base, embora também nos mesmos critérios se baseiem.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (BRASIL, 1940).

O art. 59 do CP trata das circunstâncias judiciais que “fornecem ao julgador os critérios necessários à fixação de uma ‘pena base’ entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal” (MIRABETE, 2004b, p. 293). Além disso, “o conteúdo do art. 59 é utilizado tanto para fixação da pena como para a análise de uma série de benefícios penais (substituição por pena restritiva de direitos, concessão de sursis, concessão do regime aberto, etc.)” (NUCCI, 2005, p. 190).

Importante ressaltar que os conceitos que serão aqui introduzidos, sem prejuízo de estudo mais curial e aprofundado em outra oportunidade, envolvem uma diversidade de concepções, notadamente no que tange às circunstâncias de caráter subjetivo. Isso porque

vige, aqui, a discricionariedade motivada do juiz24, sem que se tenha fixado parâmetros legais para a análise de determinadas circunstâncias.

4.2.1 Culpabilidade

A culpabilidade de que trata o art. 59 do CP difere daquela integrante da teoria do delito, diga-se, elemento caracterizador do conceito de crime, ou pressuposto de aplicação da pena para outros. Nesta fase, “A culpabilidade, como elemento do crime, já foi analisada, justamente para que o juiz chegasse à conclusão de que o réu merece ser condenado. Logo, não tem mais cabimento cuidar dos requisitos que a compõe, em sentido estrito” (NUCCI, 2005, p. 188).

Santos (2008, p. 569) afirma que culpabilidade “[...] como circunstância judicial de formulação do juízo de reprovação constitui impropriedade metodológica, porque o juízo de culpabilidade, como elemento do conceito de crime, não pode ser, ao mesmo tempo, simples circunstância judicial de informação do juízo de culpabilidade”.

Culpabilidade contida na análise do art. 59 do CP, talvez um dos requisitos mais importantes, é o juízo de reprovabilidade do crime e do autor do fato. Nucci (2005, p. 188) assevera que do ponto de vista causal da ação não se deve examinar dolo e culpa, pois são elementos que integram a tipicidade enquanto formadores do crime; quando muito, examina- se a intensidade do dolo ou do grau de culpa25.

Conceituando a culpabilidade, Bitencourt (2010, p. 663, grifos do autor) leciona que esta funciona “não [como um] fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, ao outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc”.

A concepção de culpabilidade é das mais variadas, sendo de todo impossível e até imprudente atribuir a ela uma definição pronta e acabada, pois, com Nucci (2005, p. 191) “[...] pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os

24_{“A quantidade de pena está prevista de forma razoavelmente ampla no tipo penal. E a escolha do quantum final} é ato judicial. Portanto, a individualização da pena dentro dos limites previstos na lei faz parte da atividade discricionária do juiz, que, observadas as peculiaridades do fato, e a culpabilidade, fixará a pena. No entanto, a discricionariedade judicial no que respeita à individualização da pena é limitada, devendo o juiz utilizar critérios objetivos de valoração” (BARROS, 2001, p. 119, grifo do autor).

25 _{Preconizando a intensidade do dolo/culpa, Mirabete (2004b, p. 293) preconiza “a consideração do elemento} subjetivo do delito na fixação da pena. Um dolo mais intenso ou uma culpa mais grave são índices precisos de que a conduta é mais cesurável”. No mesmo sentido, Bitencourt (2010, p.663) para quem o dolo “ [...] pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor sua intensidade, menor será a censura”.

demais fatores unidos”, resultante da combinação de antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstancias do delito, consequências do crime, comportamento da vítima, para aferir a culpabilidade maior ou menor, a depender do caso.

Assim, pode-se dizer que a culpabilidade é o nível de reprovação, medida da pena, com a ressalva de que “[...] é um conceito ainda em formação, cujos contornos ideais estão à espera do artesão que saiba esculpi-los” (FERREIRA, 2004, p. 71).

4.2.2 Antecedentes

Os antecedentes são referenciados por Bitencourt (2010, p. 663) como “[...] os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. São maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos, os antecedentes”.

Da análise dos fatos anteriores que influem na aplicação da pena, para verificar a prática habitual delituosa, decorrem duas correntes acerca da abrangência dos antecedentes. A posição clássica vê como maus antecedentes a existência de inquéritos instaurados, processos em andamento, a absolvição por falta de provas, causas extintivas de punibilidade, condenações outras que não constituam trânsito em julgado, etc. (SANTOS, 2008, p. 571).

A corrente crítica ou constitucional considera maus antecedentes apenas as condenações transitadas em julgado anteriores, mas que não constituam reincidência, assim é a orientação contida na Súmula n. 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (BRASIL, 2010).

Com base na analogia in bonan partem, costuma-se limitar o prazo dos efeitos dos maus antecedentes ao mesmo prazo de 5 (cinco) anos do efeito depurador da reincidência, pois “carece de sentido que o decurso do tempo produza do desaparecimento da reincidência não tenha a mesma força para fazer desaparecer os efeitos de causa legal de menor expressão jurídica, que seja, a dos antecedentes” (BOSCHI, 2011, p. 168), caso contrário, perpetuar-se- iam os maus antecedentes. Por isso, a doutrina entende pela modulação de seus efeitos.

Assim, cremos urgente instituir sua temporalidade fixando um prazo determinado para a produção dos efeitos impostos pela lei penal. O recurso à analogia permite- nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos – delimitação temporal da reincidência – visto ser a única orientação permitida pela sistemática do Código Penal. Aliás, tal posição tem sido respaldada pela doutrina e jurisprudência. (CARVALHO, A.; CARVALHO, S., 2002, p. 52).

Cumpre salientar que os antecedentes não abrangem todo o passado do réu levando em consideração as suas relações em família, trabalho, pois hoje, “[...] destacando-se a conduta social do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este último requisito, merecendo circunscrever sua abrangência à folha de antecedentes” (NUCCI, 2005, p. 197), por conta disso serve para comprovar os antecedentes a “[...] folha corrida certificada por servidor judiciário, com base nas informações cartorárias” (BOSCHI, 2011, p. 166).

4.2.3 Conduta social

Entende-se por conduta social a posição do réu no seio social, abrangendo suas relações familiares, no ambiente de trabalho, vizinhança, a posição de cidadão, motivo pelo qual Nucci (2005, p. 201) prefere dar à conduta social o nome de inserção social. Como bem expõe Boschi (2011, p. 169), “Cada indivíduo tem o seu modo próprio de viver e de conviver com o alter”.

O homem, na medida em que passa pela vida, vai deixando um rastro que é marca de seu caráter, primeiro é o filho, o estudante. Depois o pai, o amigo, o profissional [...] O homem, assumiu, então, integralmente o seu papel na sociedade. Nem todos, todavia, fazem essa caminhada de forma tranquila. Para isso, influi decisivamente a condição socio econômica [sic] de cada um. (FERREIRA, 2004, p. 86).

Trata-se da análise do modo de se portar do réu nas fases da vida, “É, pois, essa caminhada que o juiz deve levar em conta [...]” (FERREIRA, 2004, p. 86). Por isso, mesmo “[...] sem antecedentes criminais, um indivíduo por ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos[...]” (BITENCOURT, 2010, p. 666).

4.2.4 Personalidade do agente

Talvez a mais controversa circunstância a ser analisada, a personalidade deve ser vista como o conjunto das qualidades morais e sociais do réu (BITENCOURT, 2010, p. 665), examina-se “[...] a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento” (MIRABETE, 2004, p. 294). Boschi (2011, p. 173) critica a aferição da personalidade:

Duvida-se, pois, da própria possibilidade de conhecimento da personalidade, porque, afora a inexistência de um padrão para comparações, se reconhece que ela é dinâmica, que nasce e se constrói, permanentemente, com o indivíduo, sempre à mercê dos estímulos e dos traumas de toda ordem.

Nucci (2005, p. 215, grifo do autor) revela que “Invadir o âmago do réu, através da análise de sua personalidade, para conhecê-lo melhor, não como mero objeto da aplicação da pena, mas como sujeito de direitos e deveres, enfim com pessoa humana, torna a pena mais justa e sensata no seu quantum e no seu propósito”.

4.2.5 Motivos do crime

Os motivos do crime seriam o móvel da conduta do réu, pois como aduz Boschi (2011, p. 176-177), “não há conduta sem propósito [...] as pessoas desde o momento em que acordam, até a hora em que se recolhem para o descanso noturno, exercitam preferencias (valorações éticas) e lançam mão de meios para efetivá-las (normação técnica) [...]”.

Por isso, todo crime tem um motivo, a depender dele haverá uma maior ou menor censura, variando a repugnância de acordo com sua nobreza (NUCCI, 2005, p. 221).

Deve ser destacado que, quando os motivos constituírem qualificadoras do crime servem para estabelecer o mínimo ou máximo da pena a ser aplicada, ou se caracterizarem agravantes genéricas devem ser analisadas na segunda fase da dosimetria da pena, não podendo ser considerados para fixação da pena-base (SANTOS, 2008, p. 574).

4.2.6 Circunstâncias do crime

Circunstâncias do crime são elementos acidentais que não integram a figura típica, que se encontram ao redor do crime, portanto, de aferição residual que apenas figurarão como