Trata-se de um regime novo, não previsto na codificação anterior, de 1916, vindo a substituir o antigo regime dotal. A Professora Silmara Juny Chinellato, que fez estudo aprofundado quanto ao tema, entende que esse regime é bastante complexo,
podendo ser denominado “regime contábil, o que por si só já parece desestimular seja adotado” (Comentários…, 2004, p. 372). Na doutrina, ainda no que concerne ao regime em questão, Eduardo de Oliveira Leite comenta que: “Tudo indica, pois, como já demonstrado pela doutrina e jurisprudência francesas (onde o regime se revelou um enorme fracasso) que, além dos aspectos negativos do regime, ‘que lhe são inerentes’, o regime tem sido empregado de maneira muito limitada, só ‘satisfazendo futuros cônjuges aos quais pode-se prever a manutenção da igualdade de fortuna, em capitais e rendas, durante toda a união’” (Direito…, 2005, p. 349).
Quanto à sua origem, a questão é divergente, como aponta Débora Brandão, “para alguns, é húngara; para outros, alemã. Clóvis do Couto e Silva afirma que sua origem remonta ao direito franco e já podia encontrá-lo sob a denominação de conlaboratio” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime…, 2007, p. 229). Cita a mesma autora que o regime pode ser encontrado em Países como Suécia, Dinamarca, Finlândia, Noruega, Colômbia, Uruguai, França, Espanha e Costa Rica. De acordo com Silmara Chinellato, “é necessário observar que o legislador se inspirou no regime similar de outros países, mas não o adotou inteiramente, conforme anotou Miguel Reale” (Comentários…, 2003, v. 18, p. 361).
Maria Helena Diniz aponta que esse regime é próprio para um casal de empresários (Curso…, 2004, p. 179). De qualquer modo, na linha dos doutrinadores citados, nota-se que ele pouco será adotado no Brasil, o que se tem verificado pelas notícias veiculadas na imprensa escrita e pela inexistência de jurisprudência a respeito do assunto até o presente momento. Tanto isso se concretizou nos mais de dez anos do Código Civil de 2002, que o Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM pretende suprimir o regime, por tratar-se de um estrangeirismo desnecessário, não adotado na prática familiarista nacional.
Como é notório, Clóvis do Couto e Silva, responsável pela elaboração do livro relativo ao Direito de Família na atual codificação, pretendia que esse regime fosse o legal ou supletório, o que, felizmente, acabou não se concretizando, eis que a atual codificação fez a opção pelo regime da comunhão parcial de bens, tão afeito à nossa tradição.
Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no caso de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto. Vejamos o desenho elucidativo:
Deve-se atentar para o fato de que, no esquema em questão, não se está levando em conta os momentos “antes” e “depois” do casamento, como foi feito nas outras esquematizações. No último quadro, foram utilizados como critérios dois momentos: “durante o casamento” e “dissolvidos o casamento e a sociedade conjugal”, eis que nessa confrontação está a principal peculiaridade do regime da participação final nos aquestos. Em outras palavras, interessa ao regime o momento da dissolução, quando confrontado com a união em si.
Em verdade, analisando as regras constantes da atual codificação são confirmadas as palavras da Professora Silmara Chinellato quanto à complexidade do regime, o que serve de desestímulo, eis que existem dúvidas no próprio meio acadêmico quanto à realidade jurídica do regime em questão. Deve-se concluir, na verdade, que não há uma comunhão parcial quando da sua dissolução, pois nesse último não há necessidade de prova da colaboração para a aquisição de bens.
Como discorre a própria Silmara Chinellato, “há aproximação com a comunhão parcial, tendo com ela o traço comum de não se comunicarem bens anteriores ao casamento e haver comunicação de certos bens adquiridos depois. Como ele não se identifica,
a) b) c)
porém, pois não há presunção de aquisição por ambos os cônjuges de bens que sobrevierem ao casal, conforme o art. 1.658, com exclusão dos que constam do rol do art. 1.659” (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentários…, 2003, v. 18, p. 361). Ou, ainda, segundo Walsir Rodrigues Júnior, “No regime de comunhão parcial, os bens adquiridos na constância do casamento comunicam-se no ato da aquisição formando um patrimônio comum cuja administração pode ser comum ou de qualquer dos cônjuges; já no regime da participação final nos aquestos não são os bens que se comunicam, mas os eventuais ganhos” (RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Código…, 2011, p. 418).
De início, no regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, cabendo-lhe, à época da dissolução do casamento e da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1.672 do CC). Desse modo, não há dúvidas de que durante o casamento há uma separação de bens. No caso de dissolução, não há propriamente uma meação, como estabelece o Código Civil, mas uma participação de acordo com a contribuição de cada um para a aquisição do patrimônio, a título oneroso.
Conforme o art. 1.673, integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis, na constância da união. Aqui reside diferença em relação à comunhão parcial, pois no último caso os bens adquiridos durante a união, em regra, presumem-se de ambos.
Mas ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal na participação final nos aquestos, deverá ser apurado o montante dos aquestos (parte comunicável), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram (substituição real ou objetiva). Os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade.
As dívidas relativas a esses bens.
Em suma, conforme o art. 1.674 do CC, esses bens não se comunicam, uma vez que são anteriores à união. Por outra via, salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis, conforme o parágrafo único do mesmo comando legal. Nesse último ponto, está presente similaridade com a comunhão parcial, havendo uma presunção relativa (iuris tantum) de comunicação ou participação. Porém, somente nesse ponto, conforme se verá pelas outras regras.
Além disso, ao se determinar o montante dos aquestos, será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro (art. 1.675 do CC). Nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros; ou declarado no monte partilhável por valor equivalente ao da época da dissolução. Mais uma vez, apesar da lei falar em reivindicação, anote-se que, realizada a doação sem a outorga conjugal, o ato é anulável, sujeita a ação anulatória a prazo decadencial de dois anos, contados da dissolução do casamento e da sociedade conjugal (arts. 1.647 e 1.649 do CC).
O valor dos bens alienados em detrimento da meação (ou melhor, da participação), deve ser incorporado ao monte partível, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar (art. 1.676 do CC). Isso, diante da vedação do enriquecimento sem causa, que guia esse regime. como se pode notar, o regime é muito justo, mas de difícil aplicação prática.
No que tange às dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro ou do casal (art. 1.677 do CC). Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (art. 1.678 do CC). Isso deverá ser provado por quem alega o pagamento da dívida, como, por exemplo, por meio de recibos ou notas fiscais, que devem ser guardados por aquele que fez o desembolso. Para essa prova, é possível até que um cônjuge exija recibo do outro, o que demonstra a inviabilidade do regime, diante do espírito de conduta do brasileiro. Ora, essa exigência, nos comuns relacionamentos de nosso País, até pode motivar a separação do casal, diante da existência de desconfianças entre as partes e de supostos interesses em se antecipar os efeitos do fim da união.
Além dessas regras de divisão, no caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido, conforme o art. 1.679 da atual codificação privada. A regra é de divisão igualitária (concursu partes fiunti), o que comporta prova em contrário no sentido de que houve uma colaboração superior à metade do valor do bem, ou seja, superior a cinquenta por cento do condomínio formado.
As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1.680 do CC). Por outra via, os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro, salvo impugnação dessa titularidade, cabendo ao cônjuge proprietário o ônus de provar a aquisição regular dos bens de forma individual (art. 1.681 do CC).
do ônus da prova, o que quebra a regra do art. 337, inc. I, do CPC/2015, correspondente ao art. 333, inc. I, do CPC/1973. Essa quebra da regra geral não deixa de ser injusta, diante da dificuldade de prova, podendo-se falar em prova diabólica. Em suma, recomenda-se que, durante o regime, um cônjuge solicite ao outro uma declaração, de que o bem imóvel foi adquirido somente por seus recursos. Mais uma vez, essa exigência documental pode desestabilizar o relacionamento.
Nos termos literais do art. 1.682 do CC, relativamente ao direito à meação nesse regime, este não é renunciável, cessível ou penhorável, o que traz a ideia de que a meação é personalíssima. Diante do comando legal em questão e do fato de a lei mencionar a meação, comenta Silmara Juny Chinellato que:
“A intenção protetiva da lei é inequívoca ao tratar como indisponível o direito à meação. O Código Civil, no Capítulo que trata da participação final nos aquestos, alude sempre à ‘meação’, fazendo crer que tanto ela, propriamente dita, como o direito ao crédito de um cônjuge em relação aos bens do outro serão feitos em partes iguais. Não deveria considerar um e outro, indistintamente, como ‘meação’, reservando esse termo apenas para os bens adquiridos em comunhão, como prevê o art. 1.672: bens adquiridos pelo casal a título oneroso. A Doutrina e a Jurisprudência deverão fazer a necessária distinção, tomando por modelo os ensinamentos de doutrinadores e julgadores de outros países que adotaram o regime de sociedade de aquestos, de sociedade de ganhos ou participação final nos aquestos. Melhor seria que, por pacto antenupcial, os cônjuges esclarecessem a forma de cálculo de participação. Se se distinguirem meação e participação nos ganhos, poderá ser aceito quanto diferenciado para esta última, já que com referência à meação propriamente dita não é admitida renúncia, o que importa, por conseguinte, não poder ser fixada em porcentagem final” (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentários…, 2004, p. 380).
As palavras da renomada professora da USP confirmam o que antes foi comentado quanto ao uso da expressão “meação” pela lei. De fato, não há meação, mas participação, um crédito a favor do consorte.
Em havendo dissolução do regime da participação final nos aquestos por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência, o que visa a evitar fraudes por aquele que detêm a titularidade ou a posse do bem partível (art. 1.683 do CC). Não sendo possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Por fim, não sendo possível realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem para o pagamento das respectivas quotas (art. 1.684 do CC). As regras merecem uma ressalva diante da Emenda Constitucional 66/2010, eis que a separação judicial foi banida do sistema familiar. Assim sendo, atualmente só tem relevância o primeiro dispositivo na menção ao divórcio.
Como bem adverte Paulo Lôbo, “O regime da participação final nos aquestos associa os cônjuges nos ganhos e não nas perdas” (Famílias…, 2008, p. 336). Sendo assim, o autor reproduz exemplo de cálculo criado por Oliveira e Muniz, adaptado às regras do Código Civil de 2002, “supondo inexistirem dívidas relativas aos bens excluídos e doações feitas por terceiros (art. 1.675)” (LÔBO, Paulo. Famílias…, 2008, p. 336):
“a) Patrimônio final do marido: 1.700.
Menos bens excluídos: 1.000.
Ganho ou aquestos: 700.
b) Patrimônio final da mulher: 800.
Menos bens excluídos: 500.
Ganhos ou aquestos: 300.
c) Crédito de participação devido pelo marido à mulher: 700 – 300 (\2) = 200”
E arremata: “O crédito de ganho da mulher contra o marido é de 350 (metade de 700). O crédito de ganho do marido contra a mulher é de 150 (metade de 300). Esses créditos são compensados e obtém-se o crédito de participação devido pelo marido à mulher: 350 – 150 = 200. Realizado o crédito de participação em favor da mulher, o marido conserva como ganhos ou aquestos: 700 – 200 = 500. E a mulher terá 300 + 200 = 500. O resultado a que se chega é de igualdade” (LÔBO, Paulo. Famílias…, 2008, p. 337).
As mesmas regras devem ser aplicadas se o casamento for dissolvido por morte, com a ressalva de que a herança deve ser deferida na forma estabelecida no capítulo que regulamenta o Direito Sucessório (art. 1.685 do CC). Quanto ao tema sucessório, está tratado no próximo volume desta coleção.
3.4.4
Finalizando o tratamento desse regime contábil e complexo, estabelece o art. 1.686 que as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros, o que complementa as primeiras regras básicas quanto ao regime aqui comentadas. Em conclusão, percebe-se que o regime não é de fácil aplicação, do ponto de vista operacional, em razão das intrincadas questões que dele suscitam e dos conflitos que pode gerar aos cônjuges.
Diante de todas essas dificuldades, de fato, o regime acabou não se concretizando na prática brasileira. Poucos julgados são encontrados sobre essa modalidade. Vejamos dois deles.
De início, concluindo pela possibilidade de uma ação de modificação do regime de bens, para o da participação final nos aquestos: “caso concreto em que deve ser deferido o pedido de alteração do regime de bens do casamento, da comunhão parcial de bens para participação final nos aquestos, com eficácia ex nunc. Sentença reformada. Apelação provida, por maioria” (TJRS, Apelação Cível 0258979-73.2014.8.21.7000, Campo Bom, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 16.10.2014, DJERS 21.10.2014).
Por fim, afastando a possibilidade de penhora sobre bem excluído da meação, do Tribunal paulista: “Execução por título extrajudicial. Deferimento de penhora de imóveis indicados pelo exequente. Alegada impossibilidade, em razão de os imóveis serem de propriedade exclusiva do cônjuge mulher. Acolhimento da arguição. Prova do casamento do devedor com a real proprietária dos imóveis sob o regime de participação final nos aquestos. Propriedade exclusiva do adquirente do bem que não se estende ao cônjuge, com o patrimônio pessoal deste não se comunicando. Artigos 1.672 e 1.673 do Código Civil. Impenhorabilidade reconhecida. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 2082707-06.2014.8.26.0000, Acórdão 9716298, Franca, 20.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Correia Lima, j. 15.08.2016, DJESP 24.08.2016).