CAPÍTULO III – DEMOCRACIA, LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E HIERARQUIA
3.2 Regime Democrático, procedimento e hierarquia
O sistema jurídico que é democrático parte de vozes centrífugas130, para gerar um discurso centrípeto. Essas vozes constituem o que denominamos, no capítulo anterior, de enunciador e são centrífugas à medida que devem ser abertas para o povo, ou seja, para os mais variados sujeitos de direito. O discurso é um signo que, para seu interpretante, é um argumento, do tipo prescritivo que corresponde às normas introdutoras. É um argumento tal, que tem, como conclusão, uma relação jurídica que determina o dever de observância das normas introduzidas, condicionando, portanto, pragmaticamente, os discursos futuros a fornecer um tipo de resposta, que denominamos resposta jurídica, a esses enunciados. E justamente essa atração que tais normas geram para si – são centros de atenção para a constituição de novos discursos – que é o caráter centrípeto do produto jurídico.
Essa primeira assertiva envolve uma tomada de posição relevante sobre nossa concepção de democracia. Gostaríamos de esclarecer seus meandros.
Quando pensamos em democracia, como já o fez BOBBIO, como “uma das várias formas de governo, em particular aquela em que o poder não está nas mãos de um só, ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior parte.”131, o termo passa a valer sobre uma fração do ordenamento jurídico que é o órgão governamental, ou seja, do conjunto de normas que perfazem o que poderíamos denominar de “governo”. Preferimos adjudicar o signo não como referente a uma forma de governo, mas a um atributo que caracteriza um sistema jurídico. Pois, o método democrático, pensamos, irradia suas influências em toda tomada de decisão jurídica ou, como diz CANOTILHO, “aspira a tornar-se um impulso dirigente em toda sociedade”132.
130 “Na linha da teoria do discurso, o princípio da soberania do povo significa que todo poder político
é deduzido do poder comunicativo dos cidadãos.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 v. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 213).
131 Liberalismo e democracia. Trad. Aurélio Nogueira. São Paulo, Editora Brasiliense, 2006.
132 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 4.
Ao mesmo tempo, ao enunciarmos que “o sistema jurídico que é democrático parte de vozes centrífugas”, demonstramos que não pretendemos definir esse sistema, ou seja, delimitar todos os espectros do conceito, tal como seria uma proposição do tipo: “é democrático o sistema jurídico que parte de vozes centrífugas, para gerar um discurso centrípeto”, tendo-se em vista que há outras características próprias da democracia, que são as “bondades materiais” mencionadas por CANOTILHO, como os direitos fundamentais133. O que pretendemos, assim, recortar, por ora, é o aspecto procedimental da seara democrática, ou seja, o modo – aquele tipo de resposta que é “como” – como as decisões são tomadas e de quem/para quem são adotadas. Em outros termos, tomá-la no que tange à “organização da titularidade e exercício de poder”134, pensando poder não apenas como poder central, mas como todo o tipo de poder envolvido na tomada de uma decisão.
Agora, havemos de pensar o sentido que pretendemos assinalar com essa expressão “parte de vozes centrífugas” e temos aí o verbo partir e seu complemento vozes centrífugas.
Partida pode ser associada a uma origem, à fonte do direito (enunciado). Fontes de direito (enunciado) são os procedimentos in concretos e os órgãos ejetores de normas no sistema, como já assinalamos. “Vozes centrífugas”, portanto, são encontradas no processo de formação das decisões do sistema jurídico democrático (decisões, essas, que são as normas) 135.
Mas, além disso, “partida” pode ser compreendida como uma posição referente a um processo de positivação, posição essa que pode ser formalizada,
133 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 4.
reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 288.
134 Ibidem, p. 288. 134 Ibidem, p. 290.
135 José Luiz Fiorin, tratando da obra de Bakhtin explica a característica da voz centrípeta: “outras
vozes são assimiladas como posições de sentido internamente persuasivas. São vistas como uma entre outras. Por isso, são centrífugas, pregnáveis à permeação de outras vozes, à hibridização, e abrem-se incessamente à mudança.” (Introdução ao pensamento de Bakhtin. São Paulo: Ática, 2006, p. 56).
mediante um diagrama que é um ícone, da seguinte forma: dado um sintagma jurídico, complexo, que representa um processo de positivação do tipo A, AB ABC, ABCD, ABCDE, ABCDEF, em que cada letra é uma decisão jurídica e cada conjunto de duas, ou mais, letras, um sintagma complexo que representa decisões motivadas a partir dos sintagmas que a ele se encontram à esquerda – motivação, essa representada pelo fato de que as letras se repetem – a idéia de partida é no sentido de que, dada a primeira posição sintática ocupada por um sintagma proveniente de um processo de enunciação não centrífugo, ou seja, aquele conjunto de letras que representam uma norma constituída por um processo um instrumento secundário de normas, haverá, pelo menos, a sua esquerda, um sintagma que represente uma decisão jurídica de procedimento centrífugo, já concretizada no direito enunciado. Esse estar à esquerda revela um ponto de partida, ou seja, um início de positivação no tocante a uma tomada de decisão136.
No caso, acima, por exemplo, “A” deveria, necessariamente, ser fruto de um procedimento centrífugo para que o sistema fosse de cunho democrático, tal como o concebemos. Ao mesmo tempo, se C for o primeiro não centrífugo – ou seja, não for proveniente do Poder Legislativo – A e B estariam cumprindo a função legislativa nesse sistema.
Agora, não estamos excluindo a possibilidade de que “C” dê fundamento de validade a normas constituídas por um processo de produção centrífugo, desde que A ou B assim o permitam.
E, nesse contexto, cumpre esclarecer que vozes centrífugas (procedimento centrífugo) são aquelas permeáveis à impregnação de outras vozes, são vistas como umas entre outras. São vozes persuasivas, sempre abertas a mudanças. Em
136 Esse sentido de partido, portanto, é o do termo inaugural, adotado por PAULO DE BARROS
CARVALHO, atributo que predica aos veículos primários. E complementa: “Todas as demais normas reguladoras das condutas humanas intersubjetivas, neste país, têm sua juridicidade condicionada às disposições legais, quer emanem de preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. Por essa razão recebem o nome de “instrumentos secundários”. (Direito Tributário, Linguagem e Método. 2. ed. São Paulo: Editora Noeses, 2008, p. 217).
um contexto polifônico, repleto de vozes centrífugas, há uma descentralização de vozes, ou seja, uma igualdade de peso, que cada uma manifesta.
A voz centrífuga é a voz no processo, simbolizada pelo “voto”, seja em uma eleição para escolha de um representante político, seja para tomada de decisão de um órgão público, seja na deliberação de uma sociedade. Quanto mais democrático o sistema, maior a importância do processo centrífugo como vetor para tomada de decisões.
No regime democrático, tendo-se em vista a igualdade de participação no processo decisório, a maior parte das decisões deve ser tomada, pelo menos, seguindo a regra da maioria – simples ou qualificada conforme o caso, conforme veremos no último capítulo do presente estudo. Como apregoa CANOTILHO,
se a liberdade de participação democrática é igual e vale para todos os cidadãos, então, o estabelecimento vinculativo de uma determinada ordenação jurídica pressupõe, pelo menos, a concordância da maioria.137
Note-se que o procedimento de discussão polifônica, nesse sentido, forma um Enunciador, geralmente, pautado pela maioria. Mas, por vezes, para se evitar o arbítrio da maioria, esse agente enunciador tem a participação da minoria, como ocorre com as maiorias qualificadas (e.g. emenda constitucional)138, havendo decisões ainda mais representativas.
A voz centrípeta, resultado do processo centrífugo, é centralizadora: repugna outras vozes destoantes. Note-se, portanto, que “voz” pode ser pensada enquanto processo/produto, podendo, nesse sentido, estar dotada de um caráter centrífugo quanto ao processo e centrípeto quanto o produto.
137 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 4.
reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 329.
O direito enunciado, enquanto produto unitário e visto por um prisma externo (visto como um conjunto de normas introduzidas), é uma voz marcantemente centrípeta, ou seja, da autoridade. Eis seu cunho de prescritividade139.
Mas, em sua feição interna – cuja análise requer um olhar para suas normas e as relações travadas entre elas – esse grau centralizador, ou seja, essa prerrogativa de criar normas que terão de ser alvo, mais direto, de respostas dialógicas referentes ao “como”, “o que” e “de quem/para quem”, pode variar sua intensidade, conforme o grau de hierárquico manifestado por suas normas.
Enquanto fonte, ou seja, enunciação, as vozes presentes no processo de produção do direito podem ser centrípetas ou centrífugas, características estas graduais.
A presença de um processo de produção centrífugo é própria – mas, não suficiente – do sistema democrático, porque nele as vozes de diferentes núcleos sociais, divergem, consentem, sempre em peso de igualdade140.
A hierarquia é inerente ao produto que é centrípeto, porque há vozes que prevalecem sobre as outras.
Quando as normas de máxima hierarquia são geradas por meio de um processo permeado por vozes centrífugas – processo de enunciação composto por representantes de todo o segmento do povo –, isso significa que o caráter centrípeto do produto é forjado pelo caráter centrífugo do processo. Em outro giro, as decisões
139 Tércio Sampaio Ferraz Júnior reconhece um momento monológico e dialógico do discurso da
norma. Tratando do momento monológico enuncia que “Todo direito estabelece uma ordem e a coloca fora de discussão. A lei, em princípio, impõe e exige obediência: não se pode aceitar parcialmente uma lei, desejar cumpri-la apenas em parte.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Direito, retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 116).
140 Jürgen Habermas (Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 v. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2005, p. 214) enuncia que o trabalho legislativo tem de ser efetivado “em condições de negociação eqüitativas.”
que vinculam a todos passam, simbolicamente, pela participação de todos, imediatamente – pela produção de normas – ou mediatamente – pela produção de normas das quais derivam outras normas.
Se normas inaugurais criadas mediante processo centrífugo – constituído por várias vozes, ou seja, por representantes do próprio povo – podem deixar de ser aplicadas por falta de compatibilidade diante de normas produzidas por um procedimento centrípeto, revelando relações paradigmáticas entre elas, o produto perde em seu elemento centrípeto, enquanto o processo centrífugo passa a ter a mesma relevância do que o processo centrípeto. Nessa hipótese, há algumas decisões vinculantes a todos sem a participação mediata ou imediata de todos.
Se, por outro lado, normas instituídas mediante processo centrípeto sempre prevalecem sobre normas instituídas por processo centrífugo, haverá um submetendo vários. É a antítese da democracia.
Se o procedimento centrífugo implica autodeterminação relativa a um determinado ato decisório – ninguém se submete a algo sem que tenha sido ouvido – e se a confirmação sistêmica dessa autodeterminação depende que ela não possa, de forma válida (validade stricto sensu), ser infirmada por uma decisão tomada mediante processo centrípeto – entendendo o ato de infirmar como uma reposta dialógica de refutação – então, tem de ser o caso de, pelo menos, uma decisão, ou mais, tomada mediante procedimento centrífugo, ser hierarquicamente superior a todas as decisões obtidas mediante procedimento centrípetos. E, se assim é e se é também o caso de que o regime democrático não subsiste sem isso que denominamos por autodeterminação sistêmica do Povo, então o regime democrático não prescinde de uma hierarquia – ao menos enquanto existirem normas instituídas mediante um procedimento centrípeto.