Em que pese a menção do r egime jurídico único pela Constituição Federal, já exposto anteriormente, não seria outra a preocupação de distinguir (ou
delimitar) a pesquisa nos servidores públicos que mantém vínculo estatutário uma vez que, quanto aos que se subordinam ao regime celetista, é evidente a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho, não evidenciando qualquer problemática maior quanto ao exercício do direito constitucional de greve.
Além disto, conforme o ent endimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.310, o regime comum é o estatutário, devendo este ser adotado em razão de q ue as carreiras típicas de Estado não podem submeter-se a regime celetista. (PIETRO, 2012, p. 590).
Desta forma, preceitua Mello (2009, p. 253) que “a relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, - ao contrário do que passa com os empregados, não é de índole contratual, mas estatutária, institucional”. Ainda, o regime jurídico estatutário “é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o s ervidor público estatutário e o Estado.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 546).
A Constituição Federal, em diversos dispositivos, diferencia os vocábulos cargo, emprego e função. (PIETRO, 2012, p. 589). Preceitua que
para bem compreender o sentido dessas expressões, é pr eciso partir da ideia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuída em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função.
Deste modo, é possível concluir que o agente que se vincula à Administração Pública pelo regime estatutário, ocupa cargo público que, por sua vez, na concepção de Mello (2009, p. 251),
são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas.
É, portanto, “o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixada em lei ou diploma a ela equivalente.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 557).
Em regra geral, a di sposição sobre a c riação, transformação e extinção dos cargos, empregos e funções públicas é de competência do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, conforme depreende-se do artigo 48, X, da Constituição Federal, ressalvada a hi pótese de ex tinção de funções e c argos públicos pelo Chefe do Executivo, admitida pelo artigo 84, IV, alínea “b”, da Constituição Federal. (BRASIL, 1988).
[...] o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e v antagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. (MELLO, 2009, p. 253).
Tocante à forma de ingresso, de acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, há exigência de “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações pra cargo em comissão [...]”. (BRASIL, 1988).
Assim, com a devida aprovação no concurso público, bem com a investidura em cargo público efetivo, surgirá para o servidor público um vínculo com a Administração Pública, a ser regido por estatuto organizado pelo ente federativo correspondente.
Existem estatutos funcionais federais, estaduais, distrital e municipais, cada um autônomo em relação aos demais, em razão da autonomia dessas pessoas federativas que importa no poder de organizar seus serviços e servidores como melhor lhes convier. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 568). Assim, considera-se que o regime estatutário caracteriza-se pela pluralidade normativa.
Como já se expôs, cada nível poderá editar o próprio Estatuto, observadas as normas da C onstituição Federal, havendo, assim, o E statuto dos servidores federais, o Estatuto dos servidores de cada Estado, o Estatuto dos servidores de cada Município e o Estatuto dos servidores de c ada autarquia, se for o c aso. São editados também Estatutos para categorias funcionais especificas, por vezes denominados Lei Orgânica – por exemplo, Lei Orgânica da Procuradoria do Estado, Lei Orgânica da Procuradoria do Município, Estatuto do Magistério Municipal. (MEDAUAR, 2008, p. 269).
Destarte, no âmbito federal, tem-se a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que versa acerca do regime jurídico dos servidores públicos civis da União,
das autarquias e das fundações públicas federais (BRASIL, 1990), que será objeto de estudo na pr esente pesquisa. Já nos Estados e Municípios há observância do disposto nas Constituições e respectivos Estatutos Funcionais.
3.2.1 Aspectos relevantes do Servidor Público Federal Civil
A instrução normativa que versa sobre os direitos e responsabilidades do servidor público está consagrada na Constituição Federal, notadamente em seus artigos 37 a 41, no capítulo concernente à Administração Pública. Tais devem ser observados concomitantemente com os princípios que regem a A dministração Pública, bem como aqueles inerentes ao serviço público. “De regra, nos Estatutos há normas sobre provimento de cargos, gratificações, férias, licenças, regime disciplinar, processo disciplinar”. (MEDAUAR, 2008, p. 260).
Segundo o ar tigo 2°, da Lei 8.112/90, que institui o r egime jurídico dos servidores públicos civis da U nião, autarquias e f undações públicas federais, servidor público é aquele que está legalmente investido em cargo público, e este, por sua vez, consiste em um conjunto de atribuições e responsabilidades inerentes ao seu caráter institucional com o Poder Púbico. (BRASIL, 1990).
Cumpre incialmente destacar que a Constituição Federal garantiu ao servidores públicos os direitos sociais previstos no artigo 7º, da Constituição Federal, notadamente “o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX”. (BRASIL, 1988).
Assim dispõe o referido artigo, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de s ua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
[...]
VI - irredutibilidade do s alário, salvo o d isposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de s alário, nunca inferior ao m ínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [...]
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a c ompensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; [...]
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do s erviço extraordinário superior, no m ínimo, em cinquenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à g estante, sem prejuízo do emprego e do s alário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
[...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de n ormas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXX - proibição de diferença de s alários, de exercício de f unções e d e critério de admissão por motivo de s exo, idade, cor ou es tado civil; [...] (BRASIL, 1988)
Aos referidos servidores públicos também se dá a g arantia de permanência no serviço, que consiste no direito à es tabilidade, somente podendo perder o cargo em razão do trânsito em julgado de sentença ou por meio de processo administrativo, em ambos observado o direito à ampla defesa. (PIETRO, 2012, p. 648). Entretanto, deve ser observado o período de estágio probatório – “que tem a finalidade de apurar se o s ervidor apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência. (PIETRO, 2012, p. 651).
De acordo com o artigo 37, XV, da Constituição Federal, “o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º”. (BRASIL, 1988).
Ressalta-se que “o vencimento é a r etribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo público (artigo 40 da Lei 8.112)”. (MELLO, 2009, p. 308).
Ainda assim, tocante à remuneração do servidor público, de acordo com o artigo 44, da Lei 8.112.
Art. 44. O servidor perderá:
I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e s aídas
antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o m ês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. (BRASIL, 1990).
Preceitua Rigolin (2007, p. 45) que
sobre as faltas do s ervidor por motivo de gr eve, assim decidiu o STJ: ‘O direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos, embora pendente de regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o que não importa na sua paralisação dos serviços sem o consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, à míngua de norma infraconstitucional definidora do as sunto. Precedentes. Recurso ordinário desprovido’ (ROMS n. 15.662-PR, 6ª Turma, DJ, 7-4-2003).
Além disto, o ar tigo 37, VI e V II, da Constituição Federal, assegura ao servidor público o direito à associação sindical, de forma livre, e a o exercício do direito de greve, nos termos de lei específica. (BRASIL, 1988). Desta forma, cabe ressaltar, de plano, que é direito subjetivo do servidor público o exercício do direito constitucional de greve, a ser delimitado a seguir.