Primeiramente, há que se estar atento ao disposto no art. 1.687 do Código Civil201, segundo o qual o Regime da Separação de Bens é aquele que não repercute na vida patrimonial dos cônjuges.
De acordo com Madaleno202, “a doutrina informa que o regime da separação representa em efeito a ausência de um regime patrimonial, caracterizado justamente pela existência de patrimônios separados”.
Nesta temática, define Rodrigues203:
Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.
200 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 227. 201
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar com ônus real.”
202 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 223. 203
Segundo Monteiro204, o instituto do Regime da Separação de Bens se coaduna, perfeitamente, com as relações na atualidade, porquanto algumas pessoas que se casam, principalmente quando ambos têm profissão e trabalham fora, não querem que os bens materiais sejam envolvidos nas questões afetivas, até mesmo para que a harmonia seja fundada em bases reais, sem qualquer interesse de ordem patrimonial.
Observa-se que o dispositivo legal supra citado recebe reforço do previsto no caput do art. 1.647205 do mesmo diploma legal, visto que “exclui o regime da separação absoluta de bens da regra geral da necessidade de autorização de um cônjuge ao outro, para prática dos atos que elenca”206.
Assim, cada consorte, uma vez adotado o Regime de Separação de Bens, terá absoluta autonomia para administrar e dispor dos bens que lhe pertencem, independentemente, de qualquer anuência do outro cônjuge para alienar imóveis ou gravar seus bens de ônus real.
Não obstante, prevê o art. 1.688, do Código Civil, que “ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”. Desta forma, conforme ensina Assunção207, determina o dispositivo de lei em análise que é obrigação de ambos os cônjuges contribuírem com as despesas comuns do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo disposição em contrário expressa em cláusula no pacto antenupcial. E continua:
Existe igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e entre os cônjuges na sociedade conjugal. Ambos são responsáveis pela administração da sociedade, bem como pelo seu sustento. Independentemente do regime de bens, a vida na
204
MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 216.
205 BRASIL. Código Civil.”Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.”
206 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 395. 207
sociedade conjugal é comum, as despesas são feitas em proveito da família; é justo, por conseguinte, a contribuição de ambos os cônjuges, na proporção de seus rendimentos.
No mesmo sentido, é o entendimento de Diniz208:
Se no regime de separação há incomunicabilidade de bens, justo será que ambos os cônjuges, possuindo haveres, concorram com seus rendimentos, inclusive com os de seu trabalho e de seus bens para atender aos encargos da família, provendo seu sustento, na proporção do valor de suas rendas (RT, 82:140), a não ser que no pacto antenupcial haja previsão de que competirá a um deles a responsabilidade pelo pagamento das despesas do casal (RT, 528: 194).
Destarte, verifica-se que nos casamentos celebrados à luz deste Regime de Bens, todo o patrimônio, tanto bens quanto dívidas, independentemente de serem havidos antes ou na constância do casamento, restam incomunicáveis, fato que não exclui o dever dos consortes de concorrerem para o sustento do lar.
2.2.1.2 Regime Optativo e Regime Legal: Diferenciações
O Regime da Separação de Bens divide-se em duas espécies: Legal e Optativo.
O Regime Legal da separação vigora quando não há escolha do regime, mas a imposição da lei neste sentido209.
Preleciona Madaleno210 acerca do caráter de sanção do Regime Legal de Separação de Bens que, em razão do direito à igualdade e à liberdade garantidos constitucionalmente, “ninguém pode ser discriminado em
208 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1250. 209
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
210
função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil”.
Em seguida, tem-se a espécie optativa do Regime da Separação de Bens, também chamada de convencional ou pactuada, a qual é configurada quando da escolha do regime estipulada através de pacto antenupcial. Esta subdivide-se, consoante Ishida211, em razão da liberdade de convencionar os termos do Regime de Bens no pacto antenupcial, podendo classificar, ainda, em pura (absoluta) ou em limitada (relativa):
Quanto às espécies, o regime de separação pode ser convencional através do pacto antenupcial. Neste caso, ainda existe a separação pura ou absoluta, com a incomunicabilidade dos bens, e a separação limitada ou relativa, com a incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do casamento, comunicando-se os frutos e rendimentos posteriores ao casamento.
Assim sendo, pode-se estipular, na confecção do pacto antenupcial, o grau de incomunicabilidade ou de comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento. No caso do Regime Legal de Separação, esta matéria é resolvida pela Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Há entendimentos divergentes, contudo, quando na modalidade optativa nada é mencionado no pacto antenupcial a respeito da comunicabilidade ou incomunicabilidade dos bens adquiridos durante o casamento.
Assim, tem-se uma corrente doutrinária que defende o cumprimento integral do pacto antenupcial, em que a ausência de disposição implica a incidência direta da lei. Entende Caio Mário da Silva Pereira212:
211 ISHIDA, Váter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. p. 29.
212
Cabe, finalmente, a indagação sobre a aplicabilidade, por eqüidade, da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer que “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Note- se que a referida Súmula se impõe no regime legal de separação para reconhecer a colaboração e o esforço comum entre os cônjuges.
Diante da possibilidade de mudança do regime de bens, consideramos que deve prevalecer a vontade dos cônjuges ao fixarem as regras no pacto antenupcial.
(...)
Sendo convencional, devem ser atendidos os ditames acordados quer em relação aos bens que eventualmente se comuniquem, quer no que respeita à administração, quer ainda em relação à quota de contribuição dos cônjuges para as despesas do casal, educação dos filhos, custeio do lar etc., ou ainda sua dispensa. Se ficarem excluídos da comunhão todos os bens presentes e futuros, tem-se o regime de separação propriamente dito, ou de separação pura ou completa.
Doutro vértice, existe a interpretação de que os bens havidos durante o matrimônio comunicam-se, a despeito da ausência de disposição expressa no pacto antenupcial. Esta tese é defendida por Rodrigues213:
É óbvio que não se trata de uma sociedade de fato que se estabelece automaticamente entre os cônjuges casados pelo regime da separação e pelo simples fato de serem casados. Na realidade, quando se fala em sociedade de fato entre cônjuges, deixa-se o campo do direito de família para ingressar na esfera do direito das obrigações e, mais especificamente, na área do direito societário. Se celebram contrato de sociedade de duas pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fim comum (CC/1.916, art. 1.363; CC/2.002, art. 981), nada impede que tal contrato de fato se estabeleça entre seus dois cônjuges (seja qual for seu regime de bens), entre dois concubinos ou entre duas pessoas do mesmo sexo ou não. É um negócio jurídico estritamente obrigacional, e a partilha do patrimônio haurido pelo esforço comum é uma imposição da
213
justiça, para evitar o enriquecimento de um dos sócios, em detrimento do outro.
Em seguida, traz o Código Civil, em seu Capítulo V, um novo Regime de Bens, O Regime de Participação Final nos Aqüestos, o qual será tratado no próximo item.
2.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS