REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO E
O DESLINDE DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS
AQÜESTOS
MARÍLIA PEREIRA BIEHLER
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO E
O DESLINDE DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS
AQÜESTOS
MARÍLIA PEREIRA BIEHLER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi
À minha família – Sergio, Josyane, Camila, Carmen e Layr -, em primeiro lugar, pelo amor, estrutura e educação que me proporcionaram as condições necessárias a todas as conquistas alcançadas até hoje. Em segundo lugar, agradeço, nesta caminhada em particular, pela força e apoio irrestritos e incansáveis.
Ao meu namorado, Paulo, por tanto carinho e compreensão, bem como pelo incentivo constante que manteve minha mente voltada à realização deste trabalho.
À minha orientadora, Professora MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi, pela condução cuidadosa deste trabalho e pela paciência e atenção intermináveis.
Aos demais professores e colegas por partilharem seu conhecimento e por colaborarem, direta ou indiretamente, à conclusão desta monografia.
A todos que compreenderam minhas ausências para que eu pudesse concretizar este ideal.
Dedico este trabalho, com muito carinho, àqueles que amo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 20 de outubro de 2006.
Marília Pereira Biehler Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Marília Pereira Biehler, sob o título Regimes Matrimoniais de Bens no Direito Brasileiro e o Deslinde do Regime da Participação Final nos Aqüestos, foi submetida em 14 de novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Ana Lúcia Pedroni, MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi, MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta, e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, 14 de novembro de 2006.
MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS art. Artigo arts. Artigos § Parágrafo ed. Edição p. Página v. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Aqüestos
Bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento1.
Aquisição de direito a título oneroso
“É a que ocorre quando o adquirente tem seu patrimônio enriquecido, em virtude de uma contraprestação, como o pagamento de preço, por exemplo, na compra e venda. Ter-se-á um enriquecimento patrimonial da parte, correspondente a uma prestação correspectiva”2.
Casamento
“Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquisa e a constituição de uma família”3.
Comunhão
“Na terminologia jurídica, produz sentido de qualidade de tudo que é comum, e, em tal emergência, implica a existência de uma pluralidade de pessoas participando dessa comunhão, não importando que se refira a coisas ou a fatos”4.
Comunicabilidade
“Expressão aplicada para indicar qualidade ou estado de tudo o que pode entrar em comunicação, isto é, que se mostra ou é comunicável.
1 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.”
2
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. I. p. 247.
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. v. V. p. 39. 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 325.
Assim se diz da comunicabilidade de bens, para indicar a qualidade de
comunicação de certos bens, isto é, o seu ingresso numa comunhão, em virtude
do que, originariamente pertencente a uma pessoa, passa a ser de propriedade de mais de uma”5.
Cônjuge
“Diz-se do marido e da mulher; cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade conjugal”6.
Consorte “Cônjuge”7.
Deslindar
“Desenredar, destrinçar, aclarar”8.
Direito Civil
“No Direito Civil preponderam as normas jurídicas reguladoras das atividades dos particulares. Trata dos interesses individuais. Estuda-se a personalidade; a posição do indivíduo dentro da sociedade; os atos que pratica; como o indivíduo trata com outros indivíduos; como adquire e perde a propriedade; como deve o indivíduo cumprir as obrigações que contraiu com o outro; qual a posição do indivíduo dentro da família; qual a destinação de seus bens após a morte... “9
Direito de Família
“O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção dos incapazes por meio
5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 326. 6
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. I. p. 707. 7
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. I. p. 806.
8 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: dicionário da língua portuguesa. 3. ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 656. 9
da curatela. Dentro do campo legal, há normas que tratam, portanto, das relações pessoais entre os familiares, bem como das relações patrimoniais, bem como das relações assistenciais entre os membros da família. O direito de família possui forte conteúdo moral e ético. As relações patrimoniais nele contidas são secundárias, pois são absolutamente dependentes da compreensão ética e moral da família. O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora as uniões sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados, nas últimas décadas, o que refletiu decididamente na legislação”10.
Direito Obrigacional
“(...) podemos conceituar obrigação como uma relação jurídica transitória de
cunho pecinuário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor)”11.
Direito Real
“Assim se diz da relação jurídica que atribui ou investe a pessoa, seja física ou jurídica, na posse, uso e gozo de uma coisa, corpórea ou incorpórea, que é de sua propriedade”12.
Divórcio
“Assim como a separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias (...)”13.
Incomunicabilidade
“(...) em acepção jurídica, por si, mostra o que não pode ser objeto de comunicação ou comunhão, conservando-se, assim, na mesma posição em que
10
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. VI. p. 15-16.
11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 27. v. II.
12
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 476.
13 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribuais, 2000. p. 1.001.
se encontrava e sendo, portanto, encerrada em sua individualidade, que não se mistura, nem se integra, em qualquer universalidade. (...) é o impedimento para comunicação ou comunhão”14.
Nubente
“Noivo ou noiva. (...) Aquele que está para casar. (...) O que está se habilitando, legalmente, para convolar núpcias”15.
Outorga Conjugal
É a autorização ou o consentimento de um cônjuge para que o outro possa praticar determinados atos, de maneira a registrar que está de que tem ciência e está de acordo com ele16.
Pacto Antenupcial
É “o negócio jurídico celebrado entre os nubentes cuja eficácia recairá sobre os cônjuges a partir da celebração do casamento civil”17.
Patrimônio
“Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico (Clóvis Beviláqua). Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro, conseqüentemente, nele não estão incluídos os direitos de personalidade, os pessoais entre cônjuges, os oriundos do pátrio poder e os políticos”18.
14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 726.
15 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. III. p. 386.
16 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (...)”
17
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. V. p. 165.
Regime da Comunhão Parcial de Bens
É o Regime em que “os bens adquiridos na constância do casamento devem ser comuns, por serem fruto da estreita colaboração que se estabelece entre marido e mulher, permanecendo incomunicáveis os adquiridos por motivos anteriores ou alheios ao matrimônio"19.
Regime da Comunhão Universal de Bens
É aquele em que “pertencem aos cônjuges, em comum, com exceções especiais, todos os bens móveis ou imóveis que cada um deles possuía ao tempo do casamento, ou adquiridos, por qualquer título, na constância da sociedade conjugal” 20.
Regime da Participação Final nos Aqüestos
Trata-se do regime em que “cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, na constância do casamento”21.
Regime da Separação de Bens
“Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”22.
Regime Legal Supletivo
“Regime legal de bens é aquele que o Código dá preferência, (...) ordenando que, na falta de manifestação dos cônjuges por um determinado regime de bens,
19 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 54.
20
ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Bookseller, 2001. p. 371.
21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. p. 429. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo código civil (Lei nº 10.402, de 10-2-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. v. IV. p. 215.
dentre aqueles previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado, irá prevalecer o regime de comunhão parcial”23.
Regime Legal Obrigatório
O regime legal da separação vigora quando não há escolha do regime, mas a imposição da lei neste sentido24.
Regime Optativo
É aquele “que resulta de pacto antenupcial”25
Regime Matrimonial de Bens
“Regime matrimonial de bens é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto de seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”26.
Separação judicial
“Separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal (...), não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá convolar novas núpcias”27.
Sociedade conjugal
“É a que se estabelece entre marido e mulher, como fundamental efeito do casamento civil, ou do casamento religioso, a que se der valor de civil.
23 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 206.
24 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
25 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1182.
26 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 173. 27
A sociedade conjugal, que se institui pelo casamento, importa no estabelecimento de uma comunhão de bens e de interesses, de que participam os dois cônjuges”28.
Sub-rogação
“(...) sub-rogação resulta sempre na substituição de coisa, pessoa, por outra coisa ou pessoa, sobre que recaem as mesmas qualidades ou condições dispostas anteriormente em relação à coisa, ou à pessoa atribuída”29.
Vínculo matrimonial
“É o laço que se estabelece entre o marido e a mulher, em virtude do casamento. É de natureza civil”30.
28 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.313. 29 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.330. 30
RESUMO...XVI
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO 1 ... 4
CASAMENTO, REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E PACTOS
ANTENUPCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO: GENERALIDADES.... 4
1.1 DO CASAMENTO: ...4
1.1.1BASES CONCEITUAIS...4
1.1.2PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS, PESSOAIS E PATRIMONIAIS...7
1.1.3DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO: ESPÉCIES E EFEITOS JURÍDICOS...11
1.2 DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS: ...18
1.2.1BASES CONCEITUAIS E CARACTERES...18
1.2.2PRINCÍPIOS INERENTES AOS REGIMES DE BENS...19
1.2.3REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS...22
1.3 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS: ...24
1.3.1APORTE CONCEITUAL E REQUISITOS PARA SUA CONFECÇÃO...24
CAPÍTULO 2 ... 27
AS QUATRO ESPÉCIES DE REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO ... 27
2.1 DOS REGIMES DA COMUNHÃO ...27
2.1.1REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS...27
2.1.1.1 Conceituação...28
2.1.1.2 Rol dos bens que se comunicam...29
2.1.1.3 Rol dos bens que são incomunicáveis ...32
2.1.2REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS...36
2.1.2.1 Conceituação...36
2.1.2.2 Bens Comunicáveis ...37
2.1.2.3 Exceções à Comunicabilidade...38
2.2 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS...40
2.2.1.1 Bases Conceituais ...40
2.2.1.2 Regime Optativo e Regime Legal: Diferenciações...42
2.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...45
CAPÍTULO 3 ... 47
O REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS NO
DIREITO BRASILEIRO: ABORDAGEM LEGAL E DOUTRINÁRIA. 47
3.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADE...47 3.2 A ORIGEM CANADENSE E EUROPÉIA DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...50 3.3 BENS COMUNICÁVEIS ...53 3.4 BENS INCOMUNICÁVEIS...55 3.5 A SITUAÇÃO DAS DÍVIDAS ORIGINADAS DURANTE O CASAMENTO....57 3.6 A OUTORGA CONJUGAL NO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...61 3.7 PONTOS CRÍTICOS DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOSAQÜESTOS NA VISÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA...63
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ... 73
A presente pesquisa constitui-se de um estudo indutivo, cujo objeto é a análise os Regimes Matrimoniais de Bens insertos no Direito Brasileiro, com ênfase no Regime da Participação Final nos Aqüestos. Procura-se estudar, com base na legislação e doutrina brasileira, o instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens, enfocando o deslinde do novo Regime da Participação Final nos Aqüestos, trazido pelo Código Civil Brasileiro de 2002. O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro se propõe à contextualização do casamento expondo, também, sobre as formas de dissolução da sociedade conjugal e o pacto antenupcial. O segundo trata das quatro espécies de Regimes de Bens existentes no ordenamento jurídico brasileiro; expõe a conceituação dos, os bens que se comunicam e aqueles que são incomunicáveis; ressalva as exceções e faz a distinções relevantes, bem como traz as peculiaridades de cada regime. No tocante à Participação Final nos Aqüestos, faz apenas considerações preliminares. O terceiro, por sua vez, analisa com mais profundidade o Regime de Participação Final nos Aqüestos. Observou-se que este novo Regime de Bens, segundo a doutrina pátria, ainda não está bem definido, sendo alvo de inúmeras críticas.
A presente Monografia tem como objeto os Regimes Matrimoniais de Bens insertos no Direito Brasileiro, com ênfase no Regime da Participação Final nos Aqüestos.
Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens, enfocando o novo Regime da Participação Final nos Aqüestos, trazido pelo Código Civil Brasileiro de 2002; c)
específicos: - Obter dados atuais sobre casamento, Regimes Matrimoniais de
Bens e Pactos Antenupciais, com base na legislação e doutrina pátria; verificar, legal e doutrinariamente, as principais características dos quatro Regimes Matrimoniais de Bens previstos no atual Código Civil Brasileiro; identificar os principais contornos jurídicos e posicionamentos doutrinários pátrios do Regime da Participação Final nos Aqüestos.
A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em se aprofundar nos conhecimentos sobre os Regimes Matrimoniais de Bens e pelo o fascínio da mesma pelo desafio de tentar desvendar alguns aspectos obscuros do novo Regime de Bens trazido pelo Código Civil que entrou em vigor em 2002 – o Regime de Participação Final nos Aqüestos.
Quanto à Metodologia31 empregada, registra-se que nas fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método
31
“Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 11. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 87 (destaque no original).
Indutivo32, acionadas as Técnicas do Referente33, da Categoria34, do Conceito Operacional35 e da Pesquisa Bibliográfica.
A presente monografia se encontra dividida em três capítulos. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Casamento, sua conceituação e finalidades, bem como seus efeitos jurídicos e as formas de dissolução da sociedade conjugal. O referido Capítulo ainda expõe as bases conceituais e caracteres dos Regimes de Bens, os princípios regentes e diferencia Regime Legal de Regime Optativo; há também a análise dos Pactos Antenupciais, sua conceituação, requisitos, validade e registro.
O Capítulo 2 trata das quatro espécies de Regimes Matrimoniais de Bens: Comunhão Parcial de Bens, Comunhão Universal de Bens, Separação de Bens e a Participação Final nos Aqüestos, respectivamente. Primeiramente, expõe a conceituação, trata dos bens que se comunicam e daqueles que são incomunicáveis; ressalva as exceções e faz a distinções relevantes. No tocante à Participação Final nos Aqüestos, faz apenas considerações preliminares.
O Capítulo 3, por sua vez, analisa com mais profundidade o Regime de Participação Final nos Aqüestos, faz sua conceituação e determina sua origem; delimita quais bens são comunicáveis e quais são incomunicáveis, versa sobre a situação das dívidas originadas durante o casamento, e em seguida trata acerca da necessidade de outorga conjugal neste Regime de Bens; por fim,
32 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. In: PASOLD, César Luiz. Prática
da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.
33 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.
34 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.
35 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o
desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
traz um panorama das críticas tecidas pelos doutrinadores, bem como aponta suas fragilidades.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) todo casamento gera um somatório de efeitos jurídicos nos seguintes âmbitos: social, pessoal e patrimonial. A incidência de um Regime Matrimonial de Bens é um dos principais efeitos jurídicos do casamento na esfera patrimonial. Logo, não é juridicamente possível no Direito pátrio, a existência de casamentos desprovidos de Regimes Matrimoniais de Bens; b) O Código Civil Brasileiro de 2002 prevê quatro tipos de Regimes Matrimoniais de Bens, todavia, inovou ao trazer o Regime da Participação Final nos Aqüestos, no lugar do Regime Dotal (prescrito no revogado Código Civil Brasileiro de 1916). O novo Regime Matrimonial de Bens, existente em várias legislações estrangeiras, pode ser compreendido como um regime misto, segundo o qual, durante o casamento vigorará o Regime da Separação de Bens e, na dissolução da sociedade conjugal, a partilha dos bens será efetuada segundo as regras do Regime da Comunhão Parcial.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre os Regimes Matrimoniais de Bens, especialmente em relação ao Regime de Participação Final nos Aqüestos.
Devido ao elevado número de categorias fundamentais à compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais.
CASAMENTO, REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E PACTOS
ANTENUPCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO: GENERALIDADES
1.1 DO CASAMENTO: 1.1.1 Bases conceituais
Por ser o casamento, segundo ensina Venosa36, “um instituto que permite divagações históricas, políticas e sociológicas”, existem diversas definições, bem como, tanto a doutrina brasileira quanto a legislação pátria não apresentam posicionamentos uniformes.
Assim, para melhor conceituar o instituto do casamento, há que se analisar, primeiramente, sua natureza jurídica. Verifica-se a existência de duas vertentes doutrinárias principais: a contratualista e a institucionalista.
A tese que caracteriza o casamento como contrato, conceitua-o como sendo um “contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente constituem uma sociedade conjugal, origem de uma família legítima”37.
Nesse sentido, aduz Rodrigues38, aduz:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e prestarem mútua assistência.
Contrariando a corrente doutrinária contratualista, há outra
36 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: v. VI. p. 39.
37 ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. p. 53. 38
corrente que sustenta ser o matrimônio uma instituição. Segundo Chinelato39, trata-se o casamento de “uma instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, cujas normas, efeitos e forma, porém, encontram-se preestabelecidos em lei”.
Nas palavras de Gomes40:
A doutrina francesa anticontratualista inclina-se para a teoria da instituição ao explicar a natureza do casamento, porque o estado matrimonial se define num estatuto imperativo preorganizado, ao qual aderem os que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não se confunde com o contrato, pois é a aceitação inevitável de um estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para adotar regras diversas.
Há, em decorrência das teses supra mencionadas, uma terceira acepção, a qual se encontra no meio termo das duas correntes doutrinárias mencionadas: a teoria eclética. Esta, por sua vez, conforme sintetiza Dias41, concebe o casamento como “um ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo”.
Formulando um exame mais acurado desta corrente, Rizzardo42, citando Hironaka, leciona que:
Esta teoria, pois, distingue o fonte do casamento-estado. O primeiro tem natureza contratual e, o segundo, natureza institucional, vez que as regras que governamos esposos durante a união conjugal são fixadas imperativamente pelo Poder Público, não podendo o casal modificá-las.
No mesmo sentido, instrui Diniz43:
39
CHINELATO, Silmara Juny. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira (Coord.). Comentários ao
código civil: parte especial: do direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 260.
40 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 60. 41
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 144.
42 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24.
43
Nesta controvérsia não faltou uma doutrina eclética ou mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.
Com relação à natureza jurídica do casamento, a legislação44 vigente que versa sobre o tema em tela, entretanto, ainda que regulamente o casamento ao longo de 128 artigos, não delimita qual tese foi adotada, nem especifica qual sua definição exata.
Uma vez apresentadas as correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica do casamento, passar-se-á a sua conceituação. Assim, ensina Venosa45 que o casamento é ato pessoal e solene. É pessoal porque a manifestação de vontade para a realização do negócio jurídico depende exclusivamente aos nubentes, ressalvando-se o casamento por procuração, sendo oportuno elucidar que a escolha dos noivos pelos pais é considerada como vício.
Trata-se o casamento, ainda na visão do referido doutrinador, do ato mais solene do direito brasileiro, “uma vez que a lei o reveste de uma série de formalidades perante autoridade do Estado que são de sua própria essência para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato”46.
Verifica-se, também, ser o casamento um ato eminentemente civil, visto que, até o advento da República, o casamento era apenas religioso, tendo surgido o casamento civil apenas no ano de 188947.
As finalidades do casamento na era civilista, segundo
44 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 45
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 41 46
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 41
47 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des)necessidade de separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 36.
Pereira48, continuam as mesmas da era Canônica: procriação e educação da prole, mútua assistência e satisfação sexual. Acentua Venosa49 que as finalidades encontram-se mais no plano sociológico do que jurídico, “tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesses”.
Assim, verifica-se que a celebração do casamento - seja este um contrato, uma instituição ou ambos - com o fim de criar uma comunhão de vida e de interesses, conforme citado acima, gera uma série de efeitos jurídicos, os quais serão elaborados no item que segue.
1.1.2 Principais efeitos jurídicos sociais, pessoais e patrimoniais
Os efeitos do casamento são trazidos pelo Código Civil vigente no Capítulo IX, o qual trata da Eficácia do Casamento, destacando-se os de âmbito pessoal, social e econômico, os quais dizem respeito, de forma abrangente, à constituição de união indissolúvel, à criação da família legítima e ao estabelecimento de um novo regime jurídico para os cônjuges, respectivamente50. Antes de se aprofundar na temática, cumpre ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1998, estabelece o princípio da igualdade entre os cônjuges51, o qual “conferiu à sociedade conjugal o regime de co-gestão, mediante a participação e a colaboração recíproca entre o marido e a mulher”52. E, Diniz continua, asseverando que:
O texto constitucional autorizou o reconhecimento da isonomia nas relações familiares, cabendo ao cônjuge varão e ao cônjuge virago a administração dos bens familiares, assim como deliberar
48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. II. p. 66.
49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 42. 50 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 135. 51
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. “Artigo 266. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (...)”
52 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 131.
conjuntamente acerca das questões referentes à transmissão de bens comuns a terceiros.
Tratam os efeitos sociais das conseqüências jurídicas do casamento que alcançam toda a sociedade. Neste aspecto, ensina Pereira53:
Sem embargo de substrato biológico e de que, independentemente da cerimônia nupcial, nascem filhos e a espécie se perpetua, é necessário convir que, como instituição jurídica, a constituição da família é o primeiro grande efeito do casamento. Não obstante a ordem legal cogitar da prole extramatrimonial, a ordem constitucional apregoa que a família é a base da sociedade e terá direito à proteção dos Poderes Públicos (Constituição, art. 226).
Os efeitos pessoais dizem respeito, mais especificamente, aos reflexos morais trazidos pelo casamento à vida dos cônjuges. Tem-se, por excelência, como efeito pessoal do matrimônio a plena comunhão de vida, decorrendo dela o direito e o dever dos cônjuges à vida em comum54. Dentre outros efeitos, podem-se ressaltar aqueles enumerados pelo artigo 1.566 do Código Civil55.
Descreve Lisboa56 como sendo dever de fidelidade recíproca:
Decorre do dever de assistência imaterial e encontra-se implícito na exclusividade do casamento e dos direitos dele decorrentes, assim como decorre da obrigação de não adulterar. (...) A fidelidade matrimonial deve compreender tanto a disposição do uso do corpo (fidelidade física) como a lealdade do tratamento dispensado ao cônjuge, na esfera íntima ou privada e mesmo perante terceiros (fidelidade psíquica íntima e social).
53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 163.
54 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família. 4. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 290.
55
BRASIL. Código Civil. “São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.”
56
É também dever de ambos os cônjuges a vida em comum no domicílio conjugal, segundo Pereira57, não representando apenas a morada sob o mesmo teto, mas também subentende a intimidade conjugal, também denominada “débito conjugal”, para exprimir as relações sexuais.
O dever de mútua assistência, segundo Silva58, comporta duas ordens de deveres: uma material e outra imaterial, sendo a primeira o auxílio econômico necessário à sobrevivência dos cônjuges e a segunda a proteção aos direitos da personalidade dos cônjuges. Neste aspecto, ensina Buzzi59, que o conteúdo imaterial do dever de mútua assistência tem origem e fundamento, destacadamente, moral, sendo uma obrigação de fazer que trata do dever de cuidar do cônjuge enfermo, de confortá-lo na adversidade, de compartilhar suas dores e alegrias; de outro vértice, o conteúdo material é uma obrigação de dar, uma vez que se situa no dever de socorro, provimento, sustento, isto é, no dever de partilhar alimentos.
Devem os cônjuges, também, “sustentar, guardar e educar os filhos, preparando-os para a vida de acordo com suas possibilidades”60, sendo estes “obrigados a concorrer para a educação dos filhos, pouco importando o Regime de Bens por eles adotado”61. Aduz Carvalho Neto62 que, em que pese este dever tenha como destinatário os filhos, “trata-se de um dever para com o cônjuge, dever do casamento, diverso do dever para com o(s) filho(s) decorrente do pátrio poder”.
O dever de respeito e consideração mútuos tem como objeto “os direitos da personalidade, como a vida, a integridade física e psíquica, a honra, a liberdade em suas diversas formas de expressão, o nome, o segredo”63.
57 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 171. 58
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo código civil comentado. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1414.
59
BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2004. p. 63.
60 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1151.
61
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 139.
62 CARVALHO NETO, Inácio. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002. v. IX. p. 128. v. IX.
63
Veda-se neste dever, inclusive, a ‘infidelidade moral’, que “não chega ao adultério por falta de concretização de relações sexuais, mas não deixa de ser injuriosa, e de apreciada pela justiça nos processos de separação”64. Há também, ainda conforme Pereira65, os deveres implícitos, os quais foram criados pela jurisprudência pátria:
Construiu assim a teoria dos ‘deveres implícitos’, que se distinguem dos atos de cortesia ou de assistência moral, dentre os quais destacam-se: o dever de sinceridade, o de respeito pela honra e dignidade própria e da família, o dever de não expor o outro cônjuge a companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral.
Por outro lado, o casamento traz consigo também efeitos patrimoniais, uma vez que “institui a comunicação dos aqüestos de bens familiares, que passará a se prestar ao sustento da família e será administrado em regime de co-gestão pelos cônjuges”66, ressaltando-se que as relações econômicas entre os cônjuges subordinam-se ao Regime de Bens por eles adotados67.
São decorrentes dos efeitos patrimoniais, ainda, os deveres de socorro recíproco, mantença e sustento. O dever de socorro recíproco traduz-se na incumbência de cada cônjuge em relação ao outro de ajuda econômica; ou seja, trata-se de obrigação de dar, sendo a prestação de cunho econômico, como forma de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cônjuge. O dever de mantença consiste que ambos devem concorrer para as despesas do casal, em regime de co-gestão, sendo que o dever de sustento prevê exatamente o mesmo diante de separação de fato ou judicial, revestindo-se da forma de alimentos68.
Assim, observa-se que da celebração do casamento decorrem regras protetivas, cujo alcance se dá entre seus membros, entre o casal e os demais membros da sociedade e em relação ao patrimônio familiar.
64
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 176. 65 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 176. 66 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 140.
1.1.3 Dissolução do casamento: espécies e efeitos jurídicos
Discrimina o artigo 1.571 do Código Civil69 os meios pelos quais a sociedade conjugal, bem como o casamento, são dissolvidos: pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio.
Há que se diferenciar, contudo, as hipóteses em que há apenas o término da sociedade conjugal, tendo como conseqüência apenas o rompimento dos deveres conjugais, daquelas que dissolvem definitivamente o vínculo matrimonial. Em análise ao art. 1.571 do Código Civil, verifica-se que o casamento válido só se dissolve mediante a morte de um dos cônjuges ou através do divórcio, mas que a sociedade conjugal termina com a morte de um dos consortes, anulação ou nulidade do casamento, bem como, por meio de separação judicial e divórcio.
Deve-se estabelecer a distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial. Dessa forma, tem-se a sociedade conjugal como efeito fundamental do casamento, importando na comunhão de bens e de interesses de que participam os cônjuges70. Já o vínculo matrimonial é o laço de natureza civil que nasce com o casamento; é a relação jurídica que consolida-se em razão do matrimônio71.
Tratando-se, primeiramente, da dissolução da sociedade conjugal compreende-se que o casamento anulado é posto na condição de inválido, ou seja, que gera efeitos na esfera civil; para que tais efeitos sejam
67
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 139. 68
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 139.
69 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”
70 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1313. 71 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1486.
produzidos, depende-se de sentença que assim o declare72. O casamento nulo, entretanto, não produz efeitos jurídicos e, por conseguinte, não há vínculo a ser desfeito por qualquer outra medida, como a do divórcio, por exemplo73.
No tocante à separação judicial, existem duas espécies: a consensual e a litigiosa. Assim, podem os cônjuges separar-se por mútuo consentimento, ocasião em que se configura a separação amigável, tendo como requisito para sua validade o lapso temporal de um ano de casamento previsto no art. 1.57474 do Código Civil, a declaração do consentimento dos cônjuges perante o juiz e a homologação judicial75; já a separação chamada litigiosa é “aquela em que cabe ao autor imputar, a quem ocupará a posição de réu no processo, não só conduta desonrosa ou a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento”, mas que o referido comportamento torna insuportável a vida em comum76.
Há, ainda, a divisão doutrinária da separação judicial, buscando traduzi-las nas modalidades de sanção e separação-remédio77.
Trata o caráter da separação-sanção do término da sociedade conjugal a pedido de um dos cônjuges com fundamento na prática de atos realizados pelo outro, baseado em infrações graves aos deveres resultantes do matrimônio78. Ensina ainda Cahali79, além de elucidar a necessidade de caracterização de culpa por um cônjuges:
72
GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídico Brasileira, 2003. v. III. p. 1849.
73 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. p. 1850.
74 BRASIL. Código Civil. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
75
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 08. Campinas: Bookseller, 2000. p. 91.
76 DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 84.
77 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 216. 78 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 79
O divórcio e a separação judicial representam uma sanção indireta combinada em razão do comportamento conjugal que molesta e perturba gravemente a sociedade familiar, tornando insuportável a vida em comum.
Sobre a referida imputação de culpa a um dos consortes pela separação judicial, critica Dias80, que figura “injustificável a mantença, na nova lei, tanto da necessidade de identificação de um culpado como a outorga de legitimidade apenas a quem não deu causa à desavença para intentar a ação de separação”. Alega a doutrinadora que nos países mais desenvolvidos a perquirição da causa da separação vem perdendo o prestígio e, diante da difícil tarefa de imputar a apenas um cônjuge a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, autorizam o fim do casamento independente de ser indicado um dos cônjuges como responsável pela insuportabilidade da vida em comum, uma vez ser indevida a intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas.
No tocante à atuação do Estado, prossegue Dias81 ensinando que:
A violação ao direito à privacidade e à intimidade constitui afronta ao princípio de respeito à dignidade da pessoa humana, cânone maior das garantias individuais. Desse modo, a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é de ser qualificada como inconstitucional. Razão assiste a Luiz Edson Fachin, quando afirma que “não tem sentido averiguar a culpa com motivação de ordem íntima, psíquica”, concluindo que a conduta pode ser apenas “sintoma do fim”.
Enumera o art. 1.57382 do Código Civil as condutas que ensejam a propositura de ação de separação-sanção. Nesse aspecto, razão
80 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 85. 81 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 86. 82
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único: O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”
assiste a Venosa83 em seu posicionamento:
Na verdade, todo o artigo mostra-se inútil, não só porque a matéria estava solidificada na doutrina e na jurisprudência dos últimos anos, como também porque o parágrafo permite que o juiz considere outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Desta feita, tem-se, em função da discricionariedade conferida ao magistrado pelo teor do parágrafo único do art. 1.573 do Código Civil, “que qualquer ato que implique violação do dever de fidelidade, mútua assistência e convivência poderá lastrear o pedido de separação, devendo o requerente comprovar que tal ato tornou a vida em comum insuportável”84.
Com efeito, a separação-remédio tem como fundamento situações objetivas ou pessoais que perturbam ou dificultam a manutenção da sociedade conjugal, tornando a união conjugal impossível ou insuportável pela destruição da autêntica sociedade familiar85. Observa ainda Cahali86 que se dizem “causas involuntárias, e na sua determinação não se perquire a respeito do elemento culpa de qualquer dos cônjuges”. Desta forma, tem-se a separação sem alegação de culpa de qualquer dos cônjuges, sendo esta concedida como um remédio para a situação e não como punição87.
Absorve a característica de remédio a separação judicial por ruptura da vida em comum88 e por superveniência de grave doença mental89. Assim, estão autorizados os cônjuges a pedir a separação judicial com
83
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 233. 84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 233. 85 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 86
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 87
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 235. 88
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572 § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.”
89
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572 § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.”
fundamento na ruptura da vida em comum como solução para uma situação de fato, sendo que não se declinam as causas, bastando apenas comprovação da ruptura há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição90.
Já a separação judicial baseada em grave doença mental de um dos cônjuges exige a configuração de cinco requisitos: doença mental grave; sua cura improvável; que tenha sido manifestada após o casamento; que a moléstia perdure por mais de dois anos; que torne impossível a vida em comum91. Observa Dias92 sobre o disposto no § 3º do art. 1.572 do Código Civil93:
Nitidamente punitiva a apenação pela aparente crueldade de quem pede a separação estando o cônjuge acometido de grave e incurável mal. O autor da ação fica sujeito a perder a meação dos bens remanescentes que o enfermo levou para o casamento. Essa transferência patrimonial ocorrerá exclusivamente se o casamento foi celebrado pelo regime da comunhão universal dos bens, o que diminui sensivelmente o alcance da norma.
Há que se estar atento, também, para o fato de que, podendo-se buscar divórcio, “sem necessidade de motivar o pedido e sem repercussão patrimoniais – pelo só transcurso do prazo de dois anos de separação de fato – dificilmente alguém pediria separação sob o fundamento de doença mental que perdura por, pelo menos, dois anos”94.
Em relação aos efeitos jurídicos trazidos pela separação judicial, há que se observar o caput dos arts. 1.57595 e 1.57696 do Código Civil,
90 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 235. 91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 236. 92
DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 84. 93
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572. (...) § 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.”
94
DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 84. 95
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.”
96 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.”
segundo os quais tais efeitos serão a separação de corpos e o rompimento dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e do Regime de Bens.
A separação de corpos pode surgir tanto como efeito da separação judicial quanto como providência cautelar97, cujo intuito é prevenir que os desentendimentos decorrentes da presença do marido e da mulher sob o mesmo teto evoluam a níveis graves, podendo inclusive culminar arriscar a integridade física de um dos cônjuges98.
Quanto aos deveres do cônjuge diante da separação judicial, leciona Áurea Pereira Pimentel99:
Anote-se, por outro lado, que só com a separação judicial, ficam, efetivamente, os cônjuges liberados das obrigações quoad thorum
quoad habitationem e, bem assim – como já se registrou
anteriormente -, do dever de fidelidade, subsistindo, apenas, em alguns casos, o dever de assistência de um cônjuge em relação ao outro e a obrigação de sustento dos filhos menores e, quando for o caso, dos maiores inválidos, na proporção dos recursos do devedor dos alimentos.
Prevê o Código Civil em seu art. 1.578100, ainda, a possibilidade do cônjuge declarado culpado pela separação perder o direito de usar o sobrenome do consorte inocente quando este assim o quiser. Reconhecendo o direito da imodificabilidade, ainda que haja a expressa discordância é possível a mantença do sobrenome nas hipóteses excepcionadas no mesmo dispositivo legal, ou seja, quando houver evidente prejuízo para sua
97 BRASIL. Código de Processo Civil. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: (...) VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (...).
98
PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial no novo código civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 34.
99 PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial no novo código civil. p. 35. 100
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial.”
identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou dano grave reconhecido na decisão judicial101.
A separação judicial admite a reconciliação a qualquer tempo independente de qual tenha sido a sua causa, tendo por conseqüência o restabelecimento da condição de casados, nos mesmos termos em que foi constituído, sendo válidas as alienações feitas no período em que estiveram separados102. Após o divórcio, não há como se configurar a reconciliação uma vez que o vínculo fora quebrado e a união conjugal poderá ser restabelecida apenas mediante novo casamento103.
Conforme já foi esclarecido anteriormente, o divórcio é, ao lado da morte, a outra forma de pôr fim ao vínculo conjugal. Sua propositura é possível, conforme observa Venosa, em duas modalidades104, sendo elas o divórcio-sanção e o divórcio-remédio:
O divórcio-sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a idéia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio. O divórcio-remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavelmente e os cônjuges concordam em secioná-la com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles.
Prevê o art. 1.580 do Código Civil105 a existência de duas espécies de divórcio, sendo estas o divórcio direto e a conversão da separação judicial em divórcio.
101
DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 88.
102 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.”
103
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 244. 104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 247.
105 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
Destarte, caracterizado o lapso temporal, ou seja, o decurso do prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença de separação judicial para a conversão em divórcio e de dois anos separados de fato para o divórcio direto, pode a ação de divórcio ser consensual ou litigioso106.
Têm-se como efeitos jurídicos do divórcio, além do fim do casamento, o término dos efeitos civis do matrimônio religioso107, sem que haja qualquer modificação nos direitos e deveres dos pais com relação aos filhos108.
A separação judicial põe termo à sociedade conjugal, sendo que o vínculo conjugal perdura até que seja convertida em divórcio109, ocasião em que os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal110.
Resta salientar, por fim, que a lei nada dispõe quanto à limitação ao número de divórcios, subentendendo-se que não existe restrição.
1.2 DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS: 1.2.1 Bases conceituais e caracteres
De acordo com as considerações feitas anteriormente, o casamento estabelece uma comunhão de vida entre os cônjuges denominada sociedade conjugal, a qual apresenta-se sob diferentes aspectos, destacando-se as relações pecuniárias entre os cônjuges e entre estes e terceiros111.
106
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, de acordo com a jurisprudência e com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas e da Profa. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 182.
107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. 255. 108
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 189. 109
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 188. 110 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. 255.
111 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
Considera-se Regime de Bens, segundo Ishida112, “o conjunto de dispositivos concernentes à sociedade conjugal sob o ângulo do patrimônio. De acordo com Gomes113, “regime matrimonial de bens é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto de seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”.
No mesmo sentido, Wald114 define Regime de Bens como sendo “a regulamentação das relações pecuniárias da associação conjugal, embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”.
Com base na assertiva supra, observa-se que o Regime de Bens adotado pelos cônjuges não compreende, por exemplo, a obrigação alimentar entre os cônjuges, os direitos do cônjuge sobrevivente e os problemas econômicos que dizem respeito às necessidades cotidianas do lar, os quais vem sendo disciplinados de maneira uniforme, independentemente do tipo de Regime Matrimonial de Bens adotado115.
Com efeito, a regulamentação patrimonial é imposta na sociedade conjugal em função da repercussão da vida em comum no campo material. Ainda que se objetive separar os patrimônios dos cônjuges, há que se estabelecer normas com a finalidade de reger suas relações jurídicas no âmbito econômico116.
1.2.2 Princípios inerentes aos Regimes de Bens
Três princípios fundamentais orientam a organização dos Regimes Matrimoniais de Bens segundo o atual Direito Civil brasileiro: variedade
112 ISHIDA, Váter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 24.
113
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 114
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 103.
115 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família. p. 332.
116
dos regimes, liberdade dos pactos antenupciais e mutabilidade dos regimes adotados117.
O princípio da variabilidade dos Regimes de Bens significa que a lei não impõe um Regime Matrimonial mas, ao contrário, oferece a escolha aos nubentes118. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro não contempla apenas os regimes trazidos pela lei, mas também faculta aos nubentes estipular a respeito do que lhe aprouver119. Desta forma, poderão eles optar por qualquer destes regimes típicos, bem como combinar regras de um e outro, compondo um peculiar120, ressalvados os casos em que o art. 1.641 do Código Civil121 expressamente restringe essa escolha.
Pela adoção do princípio da liberdade dos pactos antenupciais, o qual é conseqüência direta do princípio estudado anteriormente, sendo que os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos em lei, uma vez que podem combiná-los, formando regime misto, respeitadas as disposições legais de ordem pública122. Tal liberdade é consubstanciada através de pacto ou convenção antenupcial, excetuando-se os casos previstos no art. 1.641 do Código Civil, ocasião em que, sem embargo da liberdade dos nubentes para escolher o Regime Matrimonial de Bens, obriga a implementação do da separação123.
Até o advento do Código Civil de 2002 o Regime de Bens escolhido, uma vez celebrado o casamento, era imutável, qualquer que viesse a
117 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 118
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 119
BRASIL. Código Civil. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.”
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MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 29. 121 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
122 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.
ser a situação dos nubentes. O princípio da mutabilidade do Regime de Bens tinha como “fundamento a proteção à boa-fé de terceiros que têm relações com o casal, e dos próprios cônjuges, visando-se evitar que a afeição e a vida em comum entre marido e mulher venham interferir nas suas relações patrimoniais”124.
Com a entrada em vigor do atual Código Civil, contudo, este trouxe em seu seio a possibilidade de modificar o Regime de Bens no §2º do art. 1.639, o qual prevê que “é admissível alteração do Regime de Bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Defende Gomes125 esta modificação, sob o argumento de que, se é facultado aos nubentes a escolha do Regime de Bens e não impede que combinem disposições próprias de cada qual, conseqüentemente, não há porque impedir que os cônjuges modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, uma vez que para tal modificação será controlada mediante autorização em decisão judicial. Mais cauteloso em relação a esta questão, afirma Venosa126 que “o alcance e a utilidade dessa nova posição somente nos serão dados com a jurisprudência”.
Assim, além de ser facultado aos nubentes a escolha de um dos Regimes de Bens previstos no Código Civil em vigor e, também, estipular no pacto antenupcial, aspectos não tratados pela lei. É possível, também, alterar o Regime Matrimonial de Bens na constância do casamento, desde que seja mediante pedido judicial consensual, justificados os motivos e comprovada a ausência de prejuízos a terceiros. E mais, depois de casados, na hipótese de não mais se identificarem com o Regime de Bens que possuem, poderão, mediante requerimento judicial, alterar o Regime de Bens.
124 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 107. 125 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 175. 126
1.2.3 Regimes Legais e Regimes Optativos
Ainda que o Código Civil Brasileiro acolha o princípio da variedade dos Regimes Matrimoniais e assegure a faculdade de estipularem – os nubentes - em relação aos bem o que lhes aprouver, caso não haja convenção entre os noivos ou exista a nulidade do pacto antenupcial, aplica-se o Regime da Comunhão Parcial de Bens sob a denominação de Regime Supletivo ou Regime Legal.
Dispõe o Código Civil, em seu art. 1.640, que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o Regime da Comunhão Parcial. Neste diapasão, ensina Madaleno127:
Regime legal de bens é aquele que o Código dá preferência, diz com muita propriedade Arnaldo Rizzardo, ordenando que, na falta de manifestação dos cônjuges por um determinado regime de bens, dentre aqueles previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado, irá prevalecer o regime de comunhão parcial.
Destarte, o caráter supletivo fica evidente, uma vez que este regime vigora somente se os nubentes se casam sem pacto antenupcial128.
Com efeito, a relevância do Regime Supletivo reside na importância prática, uma vez que a maioria absoluta dos casamentos é celebrada sem que haja convenção antenupcial129.
Distingue-se o Regime Legal ou Supletivo do Regime Obrigatório uma vez que este é imposto no casamento em determinadas circunstâncias, sendo considerado também regime legal, em sentido lato, se levada a expressão ao “pé-da-letra”130.
127 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 206.
128
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 175.
129 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família. p. 349.
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