Reinhard Frank e a Normalidade das Circunstâncias

Reinhard Frank é considerado o fundador da teoria normativa da culpabilidade,171 também denominada de psicológico-normativa, por ter concebido,

169 _{GOMES, 2001, p.60.} 170 _{MASSON, 2010, p.72.}

no início do século XX, a culpabilidade como reprovabilidade da conduta típica e ilícita.

Entretanto, Frank também admitiu a culpabilidade como relação psíquica entre o agente e o resultado delituoso, por meio dos elementos psicológicos traduzidos no dolo e na culpa. Sendo assim, a culpabilidade passa a ser tida como uma relação psicológica e um juízo de reprovação.

O dolo e a culpa, por conseguinte, deixam de ser espécies da culpabilidade, para se tornarem elementos dela, insuficientes para completarem o seu conceito, já que também se exigem a imputabilidade e a normalidade das circunstâncias concomitantes do fato punível. Além disso, o dolo exige a consciência da antijuridicidade, constituindo-se em elemento psicológico-normativo da culpabilidade.

O dolo, para a teoria psicológico-normativa, é considerado como “vontade e previsibilidade aliadas ao elemento normativo consciência da antijuridicidade”.172 _Há

uma censura ao fato em razão de o indivíduo ter podido conhecer a ilicitude de sua vontade. Assim, o dolo se constitui não apenas pela consciência e vontade de realizar os elementos integrantes do tipo, mas também pela consciência atual do injusto.

Não se pode olvidar que a obra de Frank de 1907 (Sobre a estrutura do conceito de culpa) refletiu a tendência da dogmática penal, desde o início do século XX, da superação do positivismo-naturalista pela metodologia neokantiana do chamado “conceito neoclássico do delito” e da substituição de conceitos naturalísticos e descritivos por conceitos normativos e valorados da culpabilidade.173

Reinhard Frank inicia o seu trabalho criticando a concepção psicológica da culpabilidade e aduz que o posicionamento de von Liszt traduz-se num círculo vicioso, tendo em vista que, à indagação de quando uma pessoa é penalmente punível por seu comportamento, responde-se: quando seu comportamento é culpável. E à pergunta sobre quando seu comportamento é culpável, responde von Liszt: quando a pessoa é responsável por seu comportamento.174

Frank adverte que deve ser observado o uso da linguagem cotidiana em comparação com o significado jurídico e nos oferece o exemplo de um caixa de uma casa comercial e de um carteiro encarregado de fazer entrega de um dinheiro, os

172 _{BRANDÃO, 2010, p.231.}

173 _{FRAGOSO, 1995, p.195; BITENCOURT, 2006, p.422.} 174 _{FRANK, 2000, p. 26.}

quais cometem, separadamente, o delito de apropriação indébita. Ocorre que o primeiro dispõe de boa condição financeira, não tem família e tem custosas amantes. O segundo recebe um módico salário, sua mulher está enferma e tem vários filhos pequenos. Apesar de ambos saberem que se apropriam ilicitamente de dinheiro alheio e de não haver diferença alguma com relação ao dolo, todos dirão que a culpabilidade do caixa é maior.175

Percebe-se, por essa passagem, a preocupação de Frank com os valores sociais, com o que o povo concebe como culpabilidade, diferentemente da culpabilidade do sistema causalista, que era considerada de acordo com as regras da natureza. Para Frank, importam as regras sociais, ou, melhor dizendo, da cultura.

Segundo o autor, a linguagem comum e o fato de os tribunais considerarem as circunstâncias concomitantes, para atenuar ou aumentar a culpabilidade, a normalidade das circunstâncias em que atua o agente também deve integrar o conceito de culpabilidade. Frank também critica a concepção de que imputabilidade seja pressuposto da culpabilidade, porque um enfermo mental pode querer a ação e concretizar o delito (agir com dolo). Nessa medida, Radbruch já discordava do entendimento segundo o qual a imputabilidade seria pressuposto da culpabilidade. Radbruch considerava a imputabilidade não como culpabilidade, mas como capacidade de pena, segundo preleciona Frank.176

Diferentemente de Radbruch, entende Frank que a imputabilidade faz parte da culpabilidade e aponta como uma das vantagens dessa interpretação a doutrina da participação, visto que o inimputável partícipe da infração penal é inculpável em razão de sua inimputabilidade. Porém, sua atuação é considerada no sentido jurídico, por ter praticado o fato delituoso com dolo ou culpa.177

Diante do expendido, verifica-se que, para Reinhard Frank, a culpabilidade se forma pela concorrência dos seguintes elementos: a) dolo ou culpa; b) imputabilidade; c) normalidade das circunstâncias em que atua o agente.

Apesar de Frank ter estruturado o conceito de culpabilidade de forma condizente com o juízo de valor negativo sobre o autor, ou seja, de acordo com uma concepção normativa, nota-se que não houve um desenvolvimento detalhado do que

175 _{FRANK, 2000, p. 28.} 176 _{Ibidem, p.35.}

seja “reprovabilidade”, como também o termo “normalidade das circunstâncias concomitantes”178 _{é dotado de muita vagueza.}

Ademais, Frank recebeu críticas da doutrina alemã, no sentido de que o elemento “circunstâncias anormais” é estranho ao agente e, por isso, não pode ser considerado na normatização da culpabilidade. Ante tais críticas, Frank modificou a sua concepção, “excluindo a normalidade das circunstâncias como elemento da culpabilidade, substituindo-a pela relação entre as circunstâncias e o agente, o efeito delas sobre este”.179 _{Então, a denominada “normalidade das circunstâncias” passou}

a ser chamada de “normalidade da motivação”.

James Goldschmidt tece críticas à admissão da “motivação normal” ou “circunstâncias concomitantes” como elemento normativo da culpabilidade. Segundo o autor, a “motivação normal” é um elemento psíquico da culpabilidade, assim como a imputabilidade, o dolo e a culpa. Para Goldschmidt, a característica “normativa” da culpabilidade deve ser sempre uma vinculação normativa do fato psíquico.180

Assim, Goldschmidt não apenas criticou o conceito de culpabilidade de Frank, no sentido de que não era puramente normativo, como também trouxe uma definição de reprovação com base na violação de uma norma de dever, conforme traçaremos no tópico seguinte.

2.3.3 Goldschmidt e a distinção entre norma jurídica e norma de dever

Goldschmidt desenvolveu a teoria psicológico-normativa, fundamentando o conceito normativo de culpabilidade na diferença entre “norma jurídica” e “norma de dever”. Para o autor, norma jurídica relaciona-se com a antijuridicidade, é de caráter objetivo e geral. A norma de dever é independente da norma jurídica e se vincula à culpabilidade, sendo de caráter subjetivo e individual. Segundo ele, “ao lado de cada norma de direito que determina a conduta exterior, há uma norma de dever que exige uma correspondente conduta interior”. Assim, o autor traz a vontade contrária

178 _{Impende informar que Frank, na 8ª – 10ª edição de sua obra modifica a expressão}

“circunstâncias normais concomitantes” para “motivação normal” apud GOLDSCHMIDT, 2002, p.84).

179 _{REALE JUNIOR, 2000, p.132.} 180 _{GOLDSCHMIDT, 2002, p.87-88.}

ao dever para a construção do conceito de culpabilidade. A norma de dever impõe

ao indivíduo motivar sua conduta conforme a representação que tenha da possibilidade de ela estar proibida pela norma jurídica.181

Note-se que, no tocante aos elementos da culpabilidade traçados por Frank (dolo ou culpa, imputabilidade e “motivação normal”), Goldschmidt considera-os como pressupostos da culpabilidade. Esta se dá apenas em razão da vontade contrária ao dever.182

No que diz respeito à doutrina brasileira, Reale Júnior critica a dicotomia estabelecida por Goldschmidt entre norma de direito e norma de dever, assinalando que a norma jurídica não se refere apenas a comportamentos exteriores, já que ela se impõe como um valor, um dever ser. A imperatividade da norma constitui a sua própria razão de ser, senão vejamos:

O direito impõe valores e se impõe como valor. Assim sendo, a norma jurídica não proíbe apenas comportamentos exteriores, nem a determinação à obediência pode ser fixada autonomamente, pela norma de dever, que deve coexistir ao lado da norma jurídica. A imperatividade da norma não é autônoma, mas constitui a sua própria ratio essendi.183