2.4 A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE PARA A CONCEPÇÃO
2.6.1 Teoria extremada e teoria limitada da culpabilidade
A teoria extremada da culpabilidade adveio da concepção finalista de delito, a qual considera o dolo como elemento integrante do tipo penal e a consciência da determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
ilicitude como elemento autônomo da culpabilidade. Diante dessa alteração, há uma modificação completa no tocante às hipóteses de erro e suas consequências.
Com a concepção em análise, ao se cuidar do dolo e do conhecimento do injusto separadamente, entendendo-se que ambos possuem naturezas autônomas e diversas, conclui-se que também podem ser tratados de modo distinto, não se exigindo o mesmo grau de consciência. Requer-se não mais a atual consciência da ilicitude, mas um potencial conhecimento, bastando que o indivíduo tenha tido a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato, posto que, no caso concreto, não tenha alcançado referido conhecimento.256
A teoria estrita, extrema ou extremada da culpabilidade foi defendida por Welzel, Maurach e outros.257 Com a adoção dessa concepção, afasta-se o tratamento unitário do erro, como causa excludente do dolo (teorias do dolo), para dividi-lo em duas modalidades: erro de tipo, que afasta o dolo, e erro de proibição, que exclui ou atenua a culpabilidade conforme seja inevitável ou evitável, respectivamente.
Note-se que, para essa teoria, todo erro sobre a antijuridicidade do fato consubstancia-se em erro de proibição. Para a concepção extrema da culpabilidade, então, há erro de proibição até nos casos de erro sobre as causas justificantes (descriminantes putativas), com a consequência de excluir ou atenuar a culpabilidade, sem afetar o dolo do tipo.258 Assim, o erro sobre a existência, os
limites ou os pressupostos fáticos de uma causa de justificação constitui erro de proibição.
É justamente nesse ponto que a teoria limitada da culpabilidade se distancia da teoria extremada. De acordo com a concepção limitada, atualmente dominante na literatura e jurisprudência, na hipótese de erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, em que o autor quer agir conforme o direito, mas não o faz por desconhecer a realidade fática (imagina situação de fato que não existe, mas que, acaso existisse, tornaria sua ação legítima), o agente do fato atua sem dolo e, dessa forma, seu erro é equiparado ao erro de tipo.
Por essa razão, denomina-se o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação de “erro de tipo permissivo”. Pode-se apontar como exemplos
256 MUÑOZ CONDE, 2003, p.34. 257 Ibidem, p.22.
de pressupostos fáticos de uma causa de justificação: a agressão ilegítima, na legítima defesa; situação de necessidade, no estado de necessidade.259 Assim, a
legítima defesa putativa, por exemplo, constitui erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação e exclui o dolo, para a teoria limitada da culpabilidade.
O conceito de erro de tipo permissivo tem suas raízes na teoria dos elementos negativos do tipo, segundo a qual, a tipicidade ocasiona obrigatoriamente a antijuridicidade. Todo fato típico já traz em si a ilicitude e, como consequência, a incidência de uma causa de justificação afastaria sempre a tipicidade. Cuida-se da ideia de um tipo total de injusto.260
Nessa linha de pensamento, afirma Cirino dos Santos:
A sugestiva teoria das características negativas do tipo – contra a qual, na verdade, não existe nenhum argumento sério -, resolve o problema do erro sobre a situação justificante de modo idêntico à teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal como elementos positivos e as justificações como elementos negativos do tipo de injusto e, por conseqüência, define o erro sobre a situação justificante como erro d e tipo – excludente do dolo – e, por extensão, do tipo -, se inevitável, admitindo imprudência, se evitável.261
Pode-se afirmar, então, que a teoria dos elementos negativos do tipo influenciou a teoria limitada da culpabilidade no tratamento das hipóteses de erro nas descriminantes putativas, mas elas possuem estruturas bastante distintas. De fato, a Teoria Limitada da Culpabilidade pauta-se na concepção de tipo desenvolvida por Ernest Mayer e adotada pelo sistema finalista, que entende serem tipicidade e ilicitude conceitos totalmente separados e independentes. A configuração de um fato típico nada mais é do que um indício da ilicitude da conduta.262
Assim, na hipótese de erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação ser inevitável, não há responsabilidade penal por ausência de tipicidade da conduta e, em sendo o erro evitável, subsiste a punibilidade na modalidade culposa, caso haja previsão do tipo culposo.
Por seu turno, o erro incidente sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude consubstancia-se em erro de proibição: se inevitável,
259 MUÑOZ CONDE, op. cit., p.41. 260 RODRIGUES, 2010, p.119. 261 SANTOS, 2000, p.231. 262 RODRIGUES, loc. cit.
exclui a culpabilidade; mas quando evitável, pune-se por crime doloso, com possibilidade de atenuação da pena.
A teoria limitada da culpabilidade apresenta, assim, o erro de proibição em três categorias:
a) O erro de proibição direto, que tem por objeto a norma, considerada do ponto de vista da existência, da validade e da
eficácia, exclui a reprovação de culpabilidade; b)o erro de tipo permissivo, que tem por objeto os pressupostos objetivos de
justificação legal, existe como errônea representação da situação justificante – incide, portanto, sobre a verdade do fato - , e exclui o dolo (igual a um erro de tipo); c) o erro de permissão (ou erro
de proibição indireto), que tem por objeto os limites jurídicos de
causa de justificação legal, ou a existência de causa de justificação não prevista em lei, exclui a reprovação de culpabilidade, conforme as regras do erro de proibição direto.263
Muñoz Conde, com quem concordamos neste ponto, posiciona-se a favor do tratamento dos pressupostos fáticos de uma causa de justificação como causa excludente do dolo, haja vista que, nestes casos, o agente almejaria algo permitido pela lei, sendo “fiel ao direito”, enquanto o autor que erra quanto aos limites ou existência de uma causa de justificação deseja algo não permitido pela lei, ainda que imagine estar permitido. Realmente, não se pode tratar da mesma forma, por exemplo, um médico que realiza um aborto porque crê erroneamente que a indicação econômico-social está admitida pelo ordenamento jurídico como causa de exclusão da ilicitude e um médico que realiza um aborto porque crê que se dão os pressupostos objetivos da indicação eugênica (graves defeitos físicos ou psíquicos no feto).264
Para entender melhor esse exemplo apontado por Muñoz Conde, deve-se considerar que, no Código Penal espanhol (diferentemente do que ocorre no Código Penal brasileiro), no art. 417 bis, admite-se expressamente o aborto eugênico, desde que estejam presentes os requisitos estritos. Já o aborto em razão da condição econômico-social não é permitido pela legislação espanhola.
Preleciona Cirino dos Santos que o tratamento diferencial para os pressupostos fáticos de uma causa de justificação se explica por critérios objetivos de valoração do comportamento:
263 SANTOS, 2000, p.229-230. 264 MUÑOZ CONDE, 2003, p.41.
a)Se o comportamento real é orientado por critérios iguais aos do legislador, os defeitos de representação do autor tem por objeto ou a situação típica (erro de tipo) ou a situação justificante (erro de tipo
permissivo): ambas hipóteses excluem o dolo e admitem a
possibilidade de punição por imprudência; b) se o comportamento real é orientado por critérios desiguais aos do legislador,os defeitos de representação do autor somente podem ter por objeto a valoração
jurídica geral do fato (erro de proibição), com o efeito de exluir ou de
reduzir a culpabilidade conforme a natureza inevitável ou evitável do erro.265
De todo o exposto relacionado às teorias do dolo e da culpabilidade, verifica- se que elas apresentam diferenças sistemáticas profundas, mas todas consideram a relevância do elemento da consciência da ilicitude, já que o exigem para o aperfeiçoamento do delito.266
Na prática, entendemos que as teorias da culpabilidade respondem de melhor forma a situações que podem resultar em lacunas de punibilidade, a exemplo dos casos de erro de proibição evitável em que não haja previsão da figura típica culposa, bem como não faz uso das categorias estigmatizantes, tal como “cegueira jurídica”, de Edmund Mezger, na teoria limitada do dolo. Ademais, no tocante à teoria extremada do dolo, vale lembrar que ela exige o conhecimento atual da ilicitude, incorrendo no problema de os tribunais recorrerem a ficções para tornar possível a aferição de tal requisito.
Pois bem, com a teoria da culpabilidade, o conhecimento da antijuridicidade passa a converter-se em um conhecimento potencial e, com isso, num dado psicologicamente diverso do autêntico conhecimento, pois uma potencial consciência não é, em verdade, um conhecimento que possa ser comprovado como qualquer outro dado psicológico. Cuida-se de um conceito normativo.267
Não obstante ser atualmente a concepção mais aceita, inclusive no Brasil, bem como entendermos como a mais adequada, mormente do ponto de vista
265 SANTOS, 2000, p.230-231.
266 TOLEDO, 1977, p.26. Afirma Muñoz Conde que o conhecimento da antijuridicidade,
como elemento do delito e como pressuposto da pena, bem como a eficácia exculpante ou atenuante do erro sobre a pena, não é uma máxima que goze de aceitação universal e indiscutível, tanto em nível técnico, como prático. Sem embargo, parece um princípio cuja realização plena pode estimar-se como desejável, já que, entre outras coisas, supõe um avanço notável na linha evolutiva que tende a dar maior proteção aos direitos fundamentais do cidadão, também do cidadão delinquente, frente as excessivas intromissões do poder do Estado. (Tradução livre, MUÑOZ CONDE, 2003, p.24).
político-criminal, a teoria limitada da culpabilidade também apresenta falhas em sua sistematização, das quais decorrem soluções injustas na prática.
Primeiramente, uma das objeções dirigidas às teorias da culpabilidade (extremada e limitada) refere-se à impossibilidade sistemática da distinção entre dolo e consciência da ilicitude, como também da diferença entre erro de tipo e erro de proibição, principalmente no que concerne aos elementos normativos do tipo e às normas penais em branco.268
Também afirmam que a teoria da culpabilidade nada mais é do que um meio termo entre a tese tradicional de irrelevância plena do erro de proibição e a teoria do dolo. No fundo, trata-se de uma hábil manobra para introduzir, na prática, a exigência do conhecimento da ilicitude, mas, apenas em poucos casos, a jurisprudência considera a existência do erro de proibição. É o que tem ocorrido na jurisprudência alemã, que impõe exigências mais elevadas para a admissão da evitabilidade do erro de proibição do que para a configuração do delito culposo. A relevância prática da possível atenuação da pena, com o erro de proibição evitável, é praticamente nula.269 Note-se que diferente não é o posicionamento da jurisprudência brasileira, que dificilmente admite o erro de proibição evitável (e, muito menos, o inevitável), conforme veremos mais adiante.
Um grande inconveniente da teoria limitada da culpabilidade, ao nosso ver, diz respeito ao tratamento do erro de proibição incidente sobre normas penais desconexas com as opções valorativas da sociedade. De fato, há infrações penais que não correspondem com a noção de ilícito moral, social e ético, e que estão presentes, sobretudo na legislação extravagante, a exemplo dos crimes ambientais, econômicos e tributários. Os erros aparecem com maior frequência neste último âmbito do que no direito penal nuclear, em que a regra para o erro de proibição direto tem pouca aplicação prática.
Cabe citar exemplos brasileiros da previsão de “delitos especiais”, cuja tutela se atribui à atuação do “moderno Direito Penal”, caracterizado pela proteção de
268 No tocante aos elementos normativos do tipo, aponta Muñoz Conde (2003, p.39) o
exemplo do erro sobre a existência ou a quantia da dívida tributária no delito fiscal, que pode ser tanto um erro de tipo quantoum erro de proibição, pois esse elemento do delito em questão é, ao mesmo tempo que elemento normativo do tipo, um elemento integrante da antijuridicidade.
novos bens, ante os riscos decorrentes do desenvolvimento técnico e científico, conforme sintetiza Mariana Ortiz:270
Delitos societários (art. 177 do Código Penal, originário da Lei federal 6.404, de 15 de dezembro de 1976), a quase totalidade dos delitos contra o sistema financeiro nacional (Lei federal 7.492, de 16 de junho de 1986), o crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei federal 9.279, de 14 de maio de 1996), bem como algumas figuras típicas da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (v.g., art. 168 da Lei federal 11.101, de 09 de fevereiro de 2005).
Vale notar que um setor da doutrina se afasta dos postulados da teoria limitada da culpabilidade no que tange ao Direito Penal especial e administrativo. De fato, alguns autores defendem a aplicação da teoria do dolo aos erros incidentes na proibição que se produzem sobre normas pertencentes a esse âmbito de regulação. O motivo para essa distinção baseia-se na falta, para grande parte das normas desse âmbito de regulação, de uma correspondente norma moral que goze de reconhecimento social. No entanto, ainda prevalece o conceito unificador do erro de proibição para o tratamento do erro em todos os âmbitos do Direito Penal.
Cerezo Mir indaga se não seria mais conveniente adotar, tanto na regulação dos delitos monetários como no âmbito do Direito Penal administrativo em geral, a teoria do dolo, tal como tem proposto um setor da moderna Ciência de Direito penal alemã. Todavia, o autor posiciona-se contra a adoção da teoria do dolo no Direito penal administrativo, entendendo que basta a previsão da possibilidade de atenuação considerável da pena para o erro de proibição vencível nesses casos; no máximo, poder-se-ia prever uma regulação específica do erro de proibição no âmbito dos delitos monetários e, em geral, no âmbito do Direito Penal administrativo.271
Assim, por exemplo, muitos doutrinadores consideram que, nas infrações fiscais, somente se pode afirmar que houve atuação dolosa quando o autor conhecia seu dever frente à Fazenda Pública. Também diversas decisões, na Alemanha, no campo das infrações administrativas, seguem esta mesma linha, como, por exemplo,
270 ORTIZ, 2011, p.29. A autora apresenta o conceito de delitos especiais como “aqueles
cujos moldes típicos teriam sido desenhados pelo legislador a fim de limitar o círculo de sujeitos ativos a um grupo determinado de pessoas, conforme qualidades especiais descritas ou pressupostas na fórmula legal, como a condição de pai ou mãe, de funcionário ou agente público, de autoridade, advogado, médico, sócio, gestor de instituição financeira, entre outras”. (Ibidem, p.104).
a consideração do erro sobre a obrigação de obter uma permissão ou autorização para poder desempenhar certas atividades como erro de tipo.272
Outros autores suavizam os efeitos desta teoria, conferindo uma ampla margem de atuação da inevitabilidade do erro de proibição, chegando alguns, inclusive, ao extremo de considerar que esses erros seriam sempre inevitáveis.273
Entendemos que não é necessário um tratamento legal distinto para o erro de proibição incidente no âmbito de regulação do Direito Penal especial, mas que se deva levar em conta o grau maior de incidência da inevitabilidade do erro no que tange a essas infrações penais.
Dessarte, pensamos que a norma jurídico-penal desconhecida e infringida pelo autor tem fundamental importância para a determinação do erro de proibição. Trata-se de um “grande personagem da história”, tal como enunciou Nieto Martín.274
Mas não apenas importam as normas que consagram valores e interesses distintos
272 PORTO, 1999, p.35-36.
273 Aponta Yamila, ainda, os autores que entendem que tais erros devem ser considerados
sempre invencíveis e os que se posicionam a favor de uma maior generosidade na apreciação da inevitabilidade dessa classe de erro, como também aqueles que propugnam por uma regulação específica, senão vejamos: “BAJO FERNÁNDEZ, en BAJO FERNÁNDEZ; SUÁREZ GONZÁLEZ; PÉREZ MANZANO (eds.), Manual de
Derecho penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed., 1993, p. 586
(entre otras obras). Sin llegar al extremo de declarar el error de prohibición invencible en todo caso, propugnan una mayor generosidad en la apreciación de la invencibilidad de esta clase de error BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 11ª ed., 2003, § 21, nm. 42; MAURACH/ZIPF, AT, t. I, 8ª ed., 1992, § 37, nm. 12; ROXIN, AT, t. I, 4ª ed., 2006, § 21, nm. 39 y ss.; el mismo, en DANNECKER et al. (eds.), FS–Tiedemann, 2008, p. 389. En España destaca la propuesta de lege ferenda de CEREZO MIR, «La regulación del error de prohibición en el Código penal español y su trascendencia en los delitos monetarios», en ADPCP, 1985, p. 284, con base en la cual se propone una regulación específica del error de prohibición en el ámbito del llamado Derecho penal administrativo que obligara a atenuar la pena en uno o dos grados cuando el error fuera vencible, o a eximir de responsabilidad cuando el error fuera difícilmente evitable (sin cursiva en el original). A un resultado similar llega NIETO MARTÍN, El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la
vencibilidad del error de prohibición, 1999, quien insta a tener en cuenta la profesión del
sujeto para determinar la vencibilidad del error en lo que este autor denomina «delitos artificiales», recibiendo la consideración de invencibles «los errores en los que incurren los profanos que actúan ocasionalmente en campos penales muy específicos», salvo en los supuestos de conocimiento de la antijuridicidad, en los que sí que habría necesidad de pena (pp. 185 y s.). DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «El error de prohibición: pasado, presente y futuro», en CEREZO MIR et al. (eds.), El nuevo Código Penal: presupuestos y
fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Ángel Torío López, 1999, p. 359, se pronuncia
igualmente a favor de la ampliación de los supuestos invencibilidad (cfr. asimismo pp. 364 y s., 368). También OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición. Especial atención a
los criterios para su apreciación y para la determinanción de su vencibilidad e invencibilidad, 2007, pp. 138, 140.” (GÓMEZ, 2009, p. 12-13)
dos considerados pela consciência social para a maior incidência do erro de proibição, mas também outros critérios, a exemplo do grau de determinação da norma e do seu tempo de vigência.
Nessa esteira de intelecção, Nieto Martín destaca o grau de determinação da norma para se aferir a existência do erro de proibição e defende que o erro deve ser o instituto a impedir a crescente indeterminação que caracteriza o Direito Penal atual, para que não haja um peso que recaia sobre o cidadão. Também deve ser levada em conta a ausência de publicação efetiva da norma por parte do legislador. Finalmente, deve ser considerada a “idade” da norma. O erro será mais facilmente invencível, segundo bem pontua Nieto Martín, nas normas “jovens”, já que, por seu pouco tempo de vigência, ainda não foram assimiladas pela consciência social e, mesmo nas normas “anciãs”, deve ser considerado o erro quando haja lacuna entre a consciência social e os valores ou interesses tutelados.275
Note-se que, na Alemanha, o desenvolvimento do tema que se tem produzido pela jurisprudência demonstra que a preferência por uma ou outra teoria, quanto à posição da consciência da ilicitude na estrutura do delito, não oferece testemunho claro acerca de qual delas seria a mais correta. O Tribunal Supremo Federal alemão nunca rechaçou, de maneira fundada, a teoria do dolo em favor da teoria da culpabilidade. A decisão tem dependido mais de qual das teorias conduz, no caso concreto, a um resultado mais adequado.276
275 NIETO MARTÍN, 1999, p.161. 276 PORTO,1999, p.32.
No que concerne à polêmica do erro sobre as circunstâncias que servem de base a uma causa de justificação como um erro de tipo ou erro de proibição, a nova Parte Geral do Código alemão não resolveu expressamente o problema. Segundo Cerezo Mir, as decisões do Tribunal Supremo alemão incorreram, durante muito tempo em contradições, seguindo, em geral, a teoria da culpabilidade restrita, salvo no caso do erro sobre as circunstâncias que servem de base ao estado de necessidade como causa de justificação, em que se aplicava a teoria da culpabilidade pura. Mas, ultimamente, aplica- se, em caráter geral, a teoria da culpabilidade restrita. (CEREZO MIR, 2007, p.979). -se que, em muitos casos, a matéria de proibição não está descrita totalmente por meio de elementos objetivos. Segundo Roxin, nos delitos de comissão dolosos, nem todos os tipos são fechados. Nestes casos, deve-se investigar a antijuridicidade mediante a comprovação dos “elementos do dever jurídico”. Assim, nestas situações, Roxin defende