Relação entre Direito e Economia a partir do Século XX: o Direito Econômico

Até aqui foram apresentados o que seriam alguns dos possíveis exemplos de como o Direito e a Economia, ainda que não intencionalmente, sempre estiveram de relacionados. Seja nas sociedades primitivas ou na era industrial, seja criticada ou aclamada35 pelo pensamento de determinada época, o fato é que a relação entre Direito e Economia existiu desde o início destas ciências. Também o homem, antes mesmo de tentar definir o que seria Direito ou Economia, já percebia esta relação, como acima apontado.

Desta maneira, por exemplo, foram asseguradas pelas normas jurídicas, durante o Estado Liberal, as liberdades individuais, inclusive de atuação dos sujeitos na economia. Posteriormente, por meio das idéias trazidas pelo Socialismo, evidenciou-se a necessidade de assegurar à pessoa humana os denominados direitos sociais, que caracterizaram o Estado Social. Também no desenvolvimento do pensamento econômico, o Keynesianismo, influenciado pelas idéias iniciadas na Teoria Marginalista, defendeu a intervenção do Estado na Economia, por leis monetárias ou tributárias, a fim de conseguir o emprego pleno.

A ligação entre Direito e Economia, entretanto, não foi sempre aclamada ou reconhecida, como já afirmado, nem mesmo ao sê-lo, foi convergente. As disposições teóricas acerca do tema são variadas. Desta maneira, por exemplo, Luhmann, relaciona Direito e Economia a partir da análise sistêmica da sociedade. Trata-se de uma possibilidade, dentre tantas, de se explicar a relação ora estudada.

O fundamento para esta perspectiva sistêmica tem como base a idéia de sociedade, a qual é “entendida como sistema, e a forma dos sistemas, como dito, nada mais é do que a distinção entre sistema e entorno”36 (LUHMANN, 1998, p. 79). Nesse contexto, o Direito, assim como a Economia, a Educação, a Política, etc. não podem ser analisados a partir de comparações com a sociedade, porquanto constituem próprios sistemas parciais desta. Não há que se falar em comparações ou distinções entre Direito e sociedade ou entre Economia e sociedade, por exemplo, porque estes sistemas não estão fora da sociedade, mas sim constituem a realização deste sistema. Nesse sentido:

35 _{Sob este aspecto, observar que: “com efeito, uma discussão que não está superada é a da definição do papel do}

Estado na vida econômica. As opiniões variam desde uma concepção negativista, segundo a qual o Estado deve apenas garantir o desenvolvimento do livre jogo de mercado e a segurança da propriedade, fazendo-se presente apenas onde não interessar à iniciativa particular, (...) até as que defendem a direção total da realidade econômica pelo Estado através da planificação. A opção por qualquer destes modelos implica necessariamente o estabelecimento de uma relação entre o poder estatal e o poder econômico.” (CAMARGO, 1993, p. 29-30) 36

Do original: “Gesellschaft wird also zünachst als System begriffen, und die Form des Systems ist, wie gesagt, nichts anderes als die Unterscheidung von System und Umwelt“.

Apenas a autopoiese mesma se transporta por todas essas comunicações. E naturalmente por todas as comunicações que são atribuídas aos sistemas parciais da sociedade. Distinções como: economia e sociedade, direito e sociedade, escola e sociedade são portanto confusas e, na nossa teoria, não são permitidas. Elas despertam a impressão de que os componentes dessa distinção se excluem mutuamente, quando, em verdade, a economia, o direito, a escola etc. não podem ser pensados fora da sociedade, mas apenas como a realização desta (LUHMANN, 1998, p. 90).37

O conceito de autopoiese foi inspirado na teoria de Maturana e Varela, significando que o sistema é construído pelos próprios componentes que constrói. Trata-se de uma teoria biológica, na qual os sistemas vivos funcionam como máquinas autopoiéticas:

“uma rede de processos de produção, transformação e destruição de componentes que, através de suas interações e transformações, regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de processos, constituindo-a concretamente no espaço e especificando-lhe o domínio topológico” (NEVES, 1992, p. 142).

Na obra “A Economia da sociedade” Luhmann aprofunda a questão do sistema da Economia. Logo no início apresenta a idéia de que os sistemas não são objetos que existem junto a outros objetos do mundo, de forma que poderia se imaginar que um observador independente pudesse descrever o que é certo é o que é errado. Pelo contrário, para Luhmann, uma observação, nos termos já acima descritos, é uma diferenciação de sistema e entorno (LUHMANN, 1994, p. 9).

Assim, discordando das teorias tradicionalmente aceitas, que entendem a Economia como um sistema fechado e auto-referencial, a teoria de Luhmann propõe uma descrição da Economia a partir da teoria dos sistemas, baseada, portanto, na diferenciação entre o sistema da Economia e o entorno. Neste contexto, pode-se afirmar que “a diferenciação da Economia é realizada na sociedade com ajuda do dinheiro e na direção de uma reprodução própria autopoiética de pagamentos por pagamentos”38 (LUHMANN, 1994, p. 71).

De igual sorte, afirma o filósofo que “a unidade de um sistema autopoiético não é nada mais do que a produção de seus elementos por seus elementos. A unidade do sistema da Economia é a permissão de pagamentos por pagamentos”39 (LUHMANN, 1994, p. 75). Em outras palavras, para Luhmann não poderia prosperar, assim, uma teoria econômica que considerasse a Economia como um sistema fechado e limitado, totalmente alheio às

37

Do original: “Nur die Autopoiesis selbst wird durch alle Kommunikationen transportiert. Und natürlich erst recht durch alle Kommunikationen, die den Teilsystemen der Gesellschaft zuzurechnen sind. Unterscheidungen wie: Wirtschaft und Gesellschaft, Recht und Gesellschaft, Schule und Gesellschaft sind deshalb verwirrend und, in unserer Theorie, nicht erlaubt. Sie erwecken den Eindruck, als ob die Komponenten der Unterscheidung sich wechselseitig ausschließen, während in Wahrheit Wirtschaft, Recht, Schule usw. nicht außerhalb der Gesellschaft, sondern nur als ihr Vollzug gedacht werden können“.

38

Do original: “Die Wirtschaft ihre Ausdifferenzierung in der Gesellschaft mit Hilfe des Geldes und in Richtung auf eine autopoietische Selbstreproduktion von Zahlungen durch Zahlungen vollzieht“.

39

Do original: “Die Einheit eines autopoietischen Systems ist nichts anderes als die Produktion seiner Elemente durch seine Elemente. Die Einheit des Wirtschaftssystems ist das Ermöglichen von Zahlungen durch Zahlungen“.

influências do entorno. Por isso, relevante questão representa o papel das funções40 na teoria dos sistemas.

O filósofo prossegue, ao tratar dos tributos perante a teoria dos sistemas, afirmando que, “ao se entender a economia como a autopoiese dos números, fica claro que as tributações econômicas sempre dizem respeito a diferenciações de quantias de dinheiro”41 (LUHMANN, 1994, p. 343). Desta maneira, um tributo que não esteja adstrito a esta diferenciação, não é um tributo único do sistema da Economia, tendo também um sentido, por exemplo, político ou jurídico.

O autor de “A Economia da sociedade” admite, portanto,que há a possibilidade, a partir da análise dos tributos, de interação intersistêmica entre Economia e Direito. Com base na teoria de Luhmann, pode-se afirmar, desta feita, que um tributo pode ter, além da função de arrecadação monetária, denominada pelo filósofo de função de pagamentos por pagamentos, também a função de regulação, guiada pelo sistema do Direito.

São diversas as formas de se estudar a relação entre Direito e Economia, portanto. E, da mesma maneira, “a relação entre economistas e juristas sempre foi marcada por diferenças não raro intransponíveis (...).” (PINHEIRO/SADDI, 2005, p. 3). Neste sentido, se destacam as diferenças entre os métodos de análise utilizados pelo Direito e pela Economia, na teoria e, na prática, as visões que são adotadas pelos profissionais das respectivas áreas.

Assim, além de existirem diferentes formas de percepção da relação entre Direito e Economia, as características próprias destas ciências fizeram com que, inicialmente, cada uma a estudasse de maneira própria, com seus próprios métodos. Só com o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito é que se terá a participação equivalente das perspectivas das duas disciplinas na construção de um pensamento.

Antes disso, entretanto, cada uma destas ciências passou a desenvolver, ainda que isoladamente, uma análise desta relação, que até então se limitava a uma constatação empírica. Assim, antes do início da Análise Econômica do Direito, houve o reconhecimento da imbricação havida entre Direito e Economia, mas as conseqüências desta constatação se efetivaram de maneiras diferentes no pensamento econômico e no jurídico.

40

A função é a especificação histórica e social da unidade de fechamento operacional e abertura cognitiva do sistema, e apenas por isso ser assim é que se organiza a sociedade pelo princípio da diferenciação funcional,

fenômeno que se observa em outros sistemas40 (LUHMANN, 1998, p. 66).

41

Do original: “Begreift man die Wirtschaft als Autopoiesis des Zahlens, dann ist klar, daß es bei aller wirtschaftlichen Steuerung immer um Geldmengendifferenzen geht“.

No plano do Direito, a relação entre Direito e Economia fez surgir no século XX o Direito Econômico, ramo autônomo desta ciência, com o objetivo de reger o fato econômico, nos termos acima conceituado. Isto porque:

Os velhos instrumentos adotados pelo Direito, forjados na estrutura racionalista do pensamento iluminista, se mostravam insuficientes e inadequados para enfrentar os problemas postos pela Revolução Industrial geradora de profunda crise social. Os instrumentos jurídicos gerados pela crença numa ordem racional eterna, arraigada na ordem racional humana perene, não se mostravam adequados para a solução de problemas decorrentes da materialidade da ordem econômica. (FONSECA, 1999, p. 8)

Por esta perspectiva, o surgimento das constituições sociais, como a alemã42, a título exemplificativo, representou o início do interesse, no Direito, pelos fatos econômicos que se apresentavam. Neste sentido, “a mais célebre destas novas Constituições, que influenciou as elaboradas posteriormente, foi a Constituição de Weimer, de 1919” (BERCOVICI, 2005, p. 14). Este novo direcionamento de atuação do Estado, inserido inicialmente pelas normas das constituições sociais, proporcionou o surgimento da disciplina do Direito Econômico.

Também as supracitadas crises econômicas, bem como as duas Grandes Guerras mundiais, trouxeram novas questões ao Direito, que não eram abarcadas pelos ramos até então consolidados desta ciência. Pela doutrina econômica consagrada naquela época, por exemplo, diante das crises que despontaram, havia a necessidade de uma intervenção do Estado na economia, mediante leis monetárias e tributárias, conforme defendido por Keynes. Como visto, tal cenário apontado pela Economia fez surgir, no Direito, a necessidade de adequação das normas anteriormente vigentes, ou mesmo de instituição de novas normas, com a finalidade de regular o consumo, pelas taxas de juros e pelas leis tributárias. Foi destes fatos econômicos com direta relação com as normas jurídicas que nasceu o Direito Econômico.

A observação dos fatos econômicos e a regulamentação jurídica destes constituem, assim, o objeto do Direito Econômico. Esta delimitação específica do objeto a ser analisado é o que traz a autonomia deste ramo jurídico. Por isso, mesmo que determinado objeto individualizado pertença, de início, a outro ramo do Direito, também poderá, concomitantemente, ser regulado pelo Direito Econômico.

Assim, certas espécies de contratos do Direito Civil, por exemplo, ao estarem submetidas a regras de câmbio, serão ao mesmo tempo estudados pelo Direito Econômico. Também no tocante ao objeto de estudo do Direito Empresarial, mais especificamente em relação às formas de reorganização societária, por exemplo, caberá ao Direito Econômico verificar se há ou não, na hipótese, a ocorrência de monopólio ilegal do mercado, determinando, para tanto, as normas respectivas.

42

Pelo exposto, Direito Econômico pode ser definido como:

(...) o ramo do Direito que tem por objeto a ‘juridicização’, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e a harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica (SOUZA, 2005, p. 23).

Com a consolidação do Direito Econômico restou firmada a constatação de que, de um lado, “(...) os fatos econômicos dependem diretamente das instituições (...)” e, do outro, “(...) a pressão dos fatos econômicos e dos interesses a eles ligados tenderá a moldar a legislação ou a forma de sua aplicação a fim de torná-la conveniente a tais interesses (...)” (NUSDEO, 2008, p. 30). Há aqui, portanto, uma estreita relação entre Direito e Economia.

Desde a Constituição Federal de 193443, que seguiu as diretrizes sociais da Constituição de Weimer de 1919, ficou reconhecida a existência do Direito Econômico no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente, no título reservado à Ordem Econômica e Social, o qual passou a ser incluído, desde então, em todas as constituições brasileiras. Na Constituição Federal de 198844, este ramo do Direito está expressamente previsto na delimitação das competências legislativas, além de também ser regido pelas normas do título reservado à Ordem Econômica e Financeira45.

É característica do constitucionalismo social o fato de que, a partir do século XX, “as Constituições não pretendem mais receber a estrutura econômica existente, mas querem alterá-la. Elas positivam tarefas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para atingir certos objetivos” (BERCOVICI, 2005, p. 33), sendo, portanto, dirigentes. Neste sentido:

Que a nossa constituição de 1988 é uma constituição dirigente, isto é inquestionável. O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela conferem o caráter de plano global normativo, do Estado

43

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934: Art. 115: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. Parágrafo único - Os Poderes Públicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas várias regiões da País.” E art. 121: “A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.”

44

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)”.

45

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

e da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econômica. (GRAU, 2006, p. 173)

A inclusão de normas de Direito Econômico na Constituição, mais especificamente, pela inserção de um título próprio a respeito da Ordem Econômica e Financeira46, demonstra o reconhecimento, não apenas da autonomia deste ramo do Direito, mas também da relação existente entre estas duas ciências. Não se tem como conceber, atualmente, uma análise jurídica que não considere os fatos econômicos, ou uma análise econômica que não conte com as premissas normativas que regulamentem os fatos econômicos, sendo esta afirmação uma premissa relevante para o trabalho que ora se apresenta.

Assim, mesmo que ainda não sejam difundidas nos cursos jurídicos brasileiros, ao menos na proporção adequada à importância que o tema requer, as conseqüências da relação existente entre Direito e Economia47, o fato é que, a consolidação de um ramo jurídico que tenha como objeto esta relação, inclusive, com normas constitucionais que o regulamente, como se verifica com o Direito Econômico, significa um avanço no reconhecimento da importância desta relação.

No Direito, portanto, o reconhecimento desta relação teve como conseqüência o desenvolvimento de um ramo específico para realização da análise respectiva. Mas não apenas pela perspectiva jurídica se começou a estudar as influências exercidas reciprocamente entre Direito e Economia, pois também por nesta última esta relação foi valorizada. Isto porque, “em que pesem as diferenças de ponto de vista, há um amplo reconhecimento entre os economistas de que as leis, o Judiciário e o direito em geral exercem um papel essencial na organização da atividade econômica.” (PINHEIRO/SADDI, 2005, p. 11).

Na Economia a principal manifestação no tocante à referida relação deu-se, inicialmente, com o desenvolvimento48 de uma escola específica, qual seja, a Escola

46

A respeito da Ordem Econômica e Financeira, vide 3.2. 47

Sobre esta questão: “Certamente para alguns críticos, descansando sobre as suas cátedras, é mais fácil não pensar no novo. (...) Acreditamos que se abre enorme campo, seja para a investigação científica, seja para os praticantes do Direito, da Economia Aplicada e da Administração. Quem ignorá-lo, perderá excelente oportunidade.” (ZYLBERSZTAJN∕ SZTAJN, 2005, p. 14) Em relação aos obstáculos existentes no estudo da Análise Econômica do Direito, também é asseverado que: “Um é o idioma: dificuldade com o inglês, ocasionalmente, porém, com muito maior importância, dificuldade com a matemática. Um segundo problema é a inércia do ensino jurídico tradicional, que é ampliada quando os professores são treinados pelo aprendizado em especializações tradicionais. Um terceiro obstáculo é que muitas pessoas associam teoria econômica a políticas conservadoras.” (COOTER/GORDLEY, 1991, p. 292). Do original: “One is the language: difficulty with English, occasionally, but of far greater importance, difficulty with mathematics. A second problem is the inertia of traditional legal education, which is magnified when professors are trained by apprenticeship in traditional specializations. A third obstacle is that many people associate economic theory with conservative politics.” 48

Apesar de ter se desenvolvido no século XX, a teoria institucionalista teve como base os estudos do italiano Sismondi, ainda no início do Séc. XIX: “Sismondi declarou que era tarefa necessária o estudo das instituições e da conduta humana para compreender e aplicar a ciência da economia.” (SOULE, 1961, p. 205). Do original: “Sismondi declaró que era tarea necesaria el estudio de las instituciones y de la conducta humanas, para comprender y aplicar la ciencia de la economía.” Também foi relevante a influência da Escola Histórica Alemã,

Institucionalista ou Institucionalismo. Esta escola do pensamento, por meio de diversas facetas, tenta demonstrar a relevância da consideração das instituições e da conduta humana na análise econômica.

A primeira fase do pensamento institucionalista, que ocorreu a partir do fim do século XIX e do início do século XX, é hoje conhecida como Velha Economia Institucional, Velho Institucionalismo ou Institucionalismo Tradicional. Logo em seguida, desenvolveu-se também a Nova Economia Institucional, ou Neoinstitucionalismo, diretamente ligada à Análise Econômica do Direito. Antes de estudá-la, entretanto, faz-se necessário percorrer as linhas teóricas das idéias produzidas pelos primeiros institucionalistas.

Esta etapa inicial do pensamento institucionalista foi marcada por forte oposição à teoria econômica clássica aqui apresentada, ao não considerar a premissa da racionalidade do homem no desenvolvimento das conclusões49. Pelo contrário, a Velha Economia Institucional valorizou o estudo do comportamento humano, dotado de variabilidade, e se caracterizou, principalmente, pela demonstração de que a análise econômica deveria ser construída a partir do estudo das regras, da estrutura e dos comportamentos das organizações, menosprezando a noção de equilíbrio ou de ajustamento marginal até então defendida.

A Economia Institucional teve origem nos trabalhos de Thorstein Veblen, John R. Commons e Wesley C. Mitchell (SAMUELS, 1991, p. 105). O primeiro destes defendeu na obra “A Teoria da Classe Ociosa”, a qual tratou, principalmente, do consumo, que a Economia estava defasada por não considerar o processo evolutivo da sociedade. Do antigo enfoque sobre o equilíbrio na teoria econômica parte-se para o estudo das transformações e de como estas ocorrem. A idéia era que:

A estrutura social muda, se transforma, se adapta a uma situação modificada apenas por uma mudança nos hábitos de pensamento de diversas classes da comunidade, ou, em última análise, pela mudança nos hábitos de pensamento de indivíduos que compõem a comunidade. (...) Avanço social, especialmente visto pela perspectiva da teoria econômica, consiste numa abordagem progressiva contínua acerca de um exato “ajuste das relações internas com as relações externas”, mas este ajuste nunca é definitivamente estabelecido, pois as “relações externas” estão sujeitas a constantes mudanças como conseqüência da progressiva mudança em curso nas

“relações internas”50. (VEBLEN, 1899, p. 8).

surgida em 1840 e liderada por Wilhelm Roscher. Na Escola Histórica Alemã se acreditava que “os interesses individuais deveriam subordinar-se aos interesses coletivos e estes aos interesses nacionais” (ROSSETTI, 1981,