A história dos dois institutos, processo e procedimento, se apresenta com jovialidade em relação à imemorável experiência dos fatos da humanidade. Todavia, a construção teórica é resultado da necessidade de clareza com que os estudiosos se depararam. Neste cenário, pode-se atribuir como marco o postulado de Oskar von Bülow, intitulado Die Lehre von den
Prozesseireden und die Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, em 1868, onde realizou-se a distinção entre processo e procedimento.366
Passado um século e meio, após a obra de Bülow, ainda resta pouca esclarecida esta distinção. A nebulosidade que envolve a conceituação destes dois subjetivos só contribui para a morosidade no aperfeiçoamento da ciência processual. Embora tais nuvens estejam se
362FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 23. 363Nesse sentido: LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-
Real. Brasília: UnB, 1980. p. 38-42.
364Neste ínterim, faz-se uma aproximação destas reflexões com os objetos da teoria da processualidade
administrativa. Grosso modo, para todas as solicitações a Administração Pública não pode de imediato responder, embora isso não signifique uma defesa à morosidade. Na maioria das vezes é imperioso o desenvolvimento ordenado de uma sequência de atos para uma decisão final. Em síntese, a Administração Pública não pode decidir ao seu bel prazer. Fica deste modo fixada a compulsória processualidade para a condução de cada uma das funções do Estado, havendo pontos comuns entre elas, sendo cada uma regida pelo seu respectivo regime jurídico. Portanto, na vigência de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, a instituição de uma processualidade no seio da Administração Pública consagra diretamente os valores estipulados na Constituição. Por esta razão, o presente trabalho dá preferência à incidência dos dispositivos constitucionais em relação à teoria da processualidade por julgar a menor propensão daqueles às opções e posicionamentos teóricos, haja vista ninguém poder furtar-se das previsões da Constituição Federal. Acerca da processualidade recomenda-se: MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
365A redação do presente item aproveita a oportunidade para dar continuidade aos estudos desenvolvidos pelo
autor em sua Dissertação de Mestrado, a qual versou sobre a seguinte temática: “A efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no inquérito civil”, contando com a preciosa orientação do Prof. Dr. Ricardo Hasson Sayeg. Contudo, as linhas agora preenchidas avançam, tomando como marco teórico os postulados de Elio Fazzalari, em especial, a distinção formulada por ele acerca de processo e procedimento. O conteúdo trabalhado anteriormente não resta prejudicado, apenas se busca uma nova oxigenação doutrinária que permita fundamentar, nos ditames do Estado Democrático de Direito, a possibilidade de exame de constitucionalidade em julgamentos administrativos.
dissipando367, autores como José Cretella Júnior, ainda não visualizam real diferença entre processo e procedimento:
Em nossos dias, se por um lado é impossível identificar, de modo completo, as realidades designadas pelos termos processo e procedimento, também não é possível pretender descobrir qualquer diferença de natureza entre ambos, sendo, pois, criticável, por exemplo, a orientação de Mendes Júnior, para quem o primeiro vocábulo designa o movimento em sua forma intrínseca e o segundo, o modo e a forma de mover o ato.368
Contudo, entre distinções complexas e sintéticas os processualistas têm atribuído contemporaneamente conceitos diversos ao processo e ao procedimento. Neste diapasão, colhe-se da lavra de Afrânio Silva Jardim:
O processo é uma seqüência de atos, agrupados de forma orgânica e teleológica, utilizada pelo órgão jurisdicional para o julgamento da pretensão do autor ou de sua admissibilidade. Já o procedimento tem uma noção meramente formal, nada mais sendo do que a direção que os atos processuais tomam, ou seja, o rito a ser imprimido aos atos do processo. Em outras palavras, procedimento é uma coordenação sucessiva de atos que exteriorizam o processo.369
Na realidade, a ideia acerca do procedimento como aspecto exterior do fenômeno processual remonta às lições de Piero Calamandrei.370 Conforme subscrito em sua coleção, essa forma de manifestação exterior não é livre, mas sim regulada pela lei. Por conseguinte, indica uma espécie de paradigma sobre o qual a atividade processual, abstratamente, desenvolver-se-á. De imediato estar-se-á diante da garantia constitucional do devido processo legal.371
Como expõe Agustín Gordillo, processo é um conceito teleológico, enquanto procedimento é um conceito formal. Logo, ao expressar a ideia que processo se destaca do conjunto de atos em consideração, tem por finalidade essencial chegar a dicção de um determinado ato, que na sua visão é um ato jurisdicional. Consequentemente, ao falar de procedimento, ao contrário, “se prescinde del fin que la secuencia de actos pueda tener, y se
367Conforme atestam FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 33: “É inequívoco que, em nossos dias, avulta na doutrina o rol dos autores que vêm prestando sua prestigiosa adesão à expressão „processo administrativo‟ para indicar o conjunto maior a que antes nos referimos. Tais doutos reservam a palavra „procedimento‟ para identificar o complexo dos atos que compõem o processo, ou seja, o iter que vai da instauração à decisão”.
368CRETELLA JÚNIOR, José. Prática do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
29.
369JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 27. No mesmo sentido:
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 223; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 144.
370CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil. Tradução de Douglas Dias Ferreira.
Campinas: Bookseller, 2003. v. I, p. 264-265.
señala tan solo ese aspecto externo, de que existe una serie de actos que se desenvuelven progresivamente”.372
Contudo, para Cândido Rangel Dinamarco paira sobre o ensinamento de Piero Calamandrei a questão acerca de como é o aspecto exterior, se o movimento está no processo e o procedimento é apenas a fórmula para o movimento?373 Em ato contínuo, propõe o processualista paulista, com fundamento em Benvenutti, a compreensão do processo como uma entidade complexa, onde o procedimento é considerado como algo sensível, atrás do qual estão as posições jurídicas ativas e passivas integrantes da relação jurídica processual; processo é, assim, o procedimento animado pela relação processual.
Entretanto, esclarece Alexandre Morais da Rosa que:
[...] essa visão demonstra o desconhecimento da atual compreensão de processo, já apontado por Cordero, dado que o processo na contemporânea configuração da relação jurídica, segundo Fazzalari, é o procedimento em contraditório. Até porque existem outros processos, como o tributário, o administrativo, nem sempre em contraditório. O contraditório é, pois, a característica que diferencia o processo do procedimento.374
De forma diversa verbaliza a doutrina administrativista pátria. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, processo e procedimento administrativo são expressões equivalentes. Ressalta, contudo, que em favor do termo processo milita a terminologia adotada a partir da Lei nº 9.784/99; já ao lado do termo procedimento está a tradição administrativista. Elucida, ainda, nada obstante, que a expressão preferível é processo, restando ao procedimento resguardar o rito. Define, enfim processo e procedimento cumulativamente como:
Uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo. Os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos subseqüentes, de tal modo que estes últimos não podem validamente ser expedidos sem antes completar-se a fase precedente.375 Os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles376, por sua vez, dão seguimento a tradicional distinção formulada pelo autor: processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia, enquanto procedimento é o modo de realização
372GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos. Buenos Aires: Macchi, 1971. p. 27. 373DINAMARCO, op. cit., p. 153, nota 386.
374ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
p. 259.
375MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 171. 376
do processo, noutras palavras, o rito processual. Assim, resta aberta a autorização para existir procedimentos sem processo, sendo defeso processo sem procedimento.
No magistério de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari a categoria processo assume a presente conceituação: “uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da administração”377, escapando, ao menos de forma imediata, da explanação processualista para assumir caráter administrativista. Embora vinculada com algumas questões tradicionais da doutrina administrativista, a saber: a consideração do inquérito civil como mero procedimento, Odete Medauar adota como critério distintivo entre processo e procedimento a atuação de sujeitos diversos na controvérsia e a forma como se dá essa participação. Assim, procedimento “é a sucessão de atos, realizados todos pelo mesmo sujeito a quem compete editar o ato final”. Por seu lado, o processo é onde “o elemento característico se encontra na atuação de sujeitos diversos daquele a quem compete editar o ato”.378 Quanto à forma de participação, só haverá processo se esta for efetiva, se puderem os atores influir no procedimento. Em outras palavras, existirá processo quando presente a garantia do contraditório; quando inexistente, será simplesmente procedimento.
Contudo, segundo Elio Fazzalari, não basta, para distinguir o processo do procedimento, o relevo que no processo tem a participação de mais sujeitos, cujos atos que o estruturam são movidos não somente pelo autor do ato final, mas também para outros sujeitos. “É necessária alguma coisa a mais e diversa; uma coisa os arquétipos do processo nos permitem observar: a estrutura dialética do procedimento, isto é, justamente o contraditório”.379
377FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 174.
Apontam os autores em passagem anterior (p. 35) três critérios para se preferir a locução “processo administrativo” em relação ao “procedimento administrativo”. O primeiro, denominado lógico, tem por fundamento o fato de que se a teoria geral do Direito conceitua algo, não há como cientificamente se defender que um outro ramo da mesma ciência venha a conceituar a mesma ideia com nome diverso. Se a teoria sinaliza que a sucessão de atos, concatenados lógica e juridicamente, em direção a um fim, denominar-se-á “processo”, não há motivos lógicos para o Direito Administrativo pretender qualificá-lo de “procedimento”. Na sequência apontam os autores o critério normativo, por nós já exposto, mas que consiste no desacerto de se pretender denominar “procedimento” algo que não só a legislação ordinária citada, mas, sobretudo a Constituição Federal, optou por qualificar como “processo administrativo”. Como terceiro e último critério está o ideológico, pelo qual o processo é relação jurídica, entre Estado e cidadão, para viabilizar e instrumentalizar o direito público subjetivo à solução imparcial dos litígios pelo Estado, mesmo quando este seja parte.
378MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.
180.
379FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller,
Logo, se o procedimento fosse considerado apenas como uma série de normas, atos e posições subjetivas, o ato jurídico isoladamente considerado poderia produzir nele seus efeitos. Mas, como adverte Aroldo Plínio Gonçalves, o procedimento ultrapassa a mera sequência normativa, disciplinadora dos atos e posições subjetivas, porque condiciona a validade de cada um à satisfação do seu pressuposto.380
Pela proposta de Elio Fazzalari a referência à estrutura dialética como a razão distintiva permite ir além das anteriores tentativas de definir o processo, como aquela categoria segunda a qual há processo onde exista, um conflito de interesses por uma pretensão resistida.381 Além disso, o procedimento não é atividade que se satisfaz em ato uno, ao contrário, exige uma série de atos e uma série de normas que o discipline, interligadas entre elas, regendo a sequencia do seu desenvolvimento.382
Acrescente-se, que a exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de Fazzalari se opera em dois momentos, conforme atesta Alexandre Morais da Rosa. Inicialmente com a informazione, consistente no dever de informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, em seguida, num segundo momento, a reazione, revelada pela possibilidade de movimento processual, sem se constituir, todavia, em obrigação.383
Colhe-se, ainda, da lavra do professor de “La Sapienza” que o processo como procedimento em contraditório não se resume somente a participação do autor, mas, essencialmente, dos destinatários dos efeitos da decisão.384 Adverte Fazzalari,
380“Pressuposto, em linguagem filosófica e da lógica, é premissa não explícita, e essa, como se mostrou [...], é a
proposição da qual são extraídas outras proposições, pelo processo de inferência, e, como se recordou, as conclusões podem se tornar novas premissas de novas conclusões, na cadeia de proposições, no raciocínio dedutivo. Essa é a noção fundamental para a apreensão do novo conceito de procedimento. Foi ele inicialmente referido como uma estrutura que prepara um ato final imperativo, o provimento, e essa estrutura é constituída de tal forma que, na cadeia normativa que disciplina os atos e as posições subjetivas, a incidência de uma norma só poderá se verificar validamente sobre os atos da seqüência, se a norma anterior houver sido observada e cumprida, na sua previsão de atos que poderiam ter sido exercidos ou que deveriam ter sido cumpridos. Em outras palavras, na seqüência normativa que compõe a estrutura do procedimento, a observância da incidência da norma que prevê o ato que pode ser exercido ou deve ser cumprido é pressuposto, é condição de validade, da incidência da outra norma que dispõe sobre a realização de outro ato, sendo deste o pressuposto, assim até que o procedimento se esgota atingindo seu ato final, quando se verificaram todos os pressupostos normativamente previstos para a emanação do provimento” (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 110- 111.).
381FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller,
2006. p. 120.
382GONÇALVES, op. cit., p. 108, nota 380.
383ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
p. 264.
consequentemente, acerca da necessidade, para caracterizar o processo, da existência de uma série de normas, que remetam aos destinatários do provimento, realizado entre eles um contraditório paritário, ou como prefere Aroldo Plínio Gonçalves, “o direito de igual participação das partes, em simétrica paridade”.385
Com firmeza esclarece Gonçalves a real distinção entre processo e procedimento:
Pelo critério lógico, as características do procedimento e do processo não devem ser investigadas em razão de elementos finalísticos, mas devem ser buscadas dentro do próprio sistema jurídico que os disciplinam. E o sistema normativo revela que, antes que distinção, há entre eles uma relação de inclusão, porque o processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se pode ser dele separado é por uma diferença específica, uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto, na mesma escala em que pode haver distinção entre gênero e espécie. A diferença específica entre o procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver como processo, e o procedimento que é processo, é a presença neste do elemento que o especifica: o contraditório. O processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento; é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.386
Ademais, a almejada evolução do conceito de processo para o de garantia de participação das partes, em simétrica paridade de armas, quando as oportunidades são distribuídas com igualdade às partes, assegura justiça no processo.387 Ou melhor, situa o processo como o núcleo do sistema, num contraponto a instrumentalidade do processo, defendida por Cândido Rangel Dinamarco.388 A visão prevalente, como atesta Alexandre Morais da Rosa, a la Dinamarco, ilustra o desconhecimento da presente compreensão de processo, orientada por Cordero, dado que o processo na atual configuração da relação jurídica, com fulcro em Elio Fazzalari, é o procedimento em contraditório.389
Por esta razão, Rosemiro Pereira Leal, argumenta:
Quando Cândido Dinamarco proclama, ao se contrapor a Fazzalari, que a diferença entre ambos é que o professor de Roma põe o processo ao centro do sistema, enquanto a proposta é que ali se ponha a jurisdição, conclui-se facilmente que o insigne professor paulista e seus inúmeros discípulos, em todo Brasil e no mundo, ainda não fizeram opção pelo estudo do direito democrático, pensando ser ainda ser o plano da DECISÃO exclusivo do decididor (juiz) e não um espaço procedimental
385GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 126. 386Ibid., p. 68.
387Neste sentido: STAFFEN, Márcio Ricardo; CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk. A função
democrática do princípio do contraditório no âmbito do processo administrativo disciplinar: aproximações entre Elio Fazzalari e Jürgen Habermas. Revista Direitos Fundamentais & Justiça, ano IV, n. 12, p. 235-246, jul./set. 2010.
388DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 181-192. 389ROSA, Alexandre Morais da. O processo (penal) como procedimento em contraditório: diálogo com Elio
de argumentos e fundamentos processualmente assegurados até mesmo para discutir a legitimidade da força do direito e dos critérios jurídicos de sua produção, aplicação e recriação.390
Destarte, na proposta de Elio Fazzalari a distinção entre processo e procedimento reside na presença do contraditório, realizado em paridade de armas e simetria de oportunidades, que não se satisfaz com a simples participação das partes. É preciso ir além. Como orienta Alexandre Morais da Rosa, o contraditório precisa ser revisitado, o que não significa somente ouvir as alegações das partes.391 Faz-se necessário a efetiva presença daqueles que sofrerão os efeitos do provimento, seja ele judicial ou extrajudicial.
Logo, aceitar a noção de processo como procedimento em contraditório impõe ao processo sua reconstrução à luz do Estado Democrático de Direito, pois a Constituição é um “projeto aberto e permanente de construção de uma sociedade de cidadãos livres e iguais”392, institucionalizando e direcionando à concreção dos Direitos Fundamentais, bem como, assegura que a prestação jurisdicional se dê nos termos da Constituição, tanto em seu aspecto material quanto substancial, cujo norte seja adotado, prematuramente, em sede de processo legislativo.393