Requisitos de admissibilidade ou materiais/substanciais (artigo 187.º do CPP)

direitos fundamentais e, por conseguinte, com fundamento no artigo 187.º do CPP (requisitos materiais), só é admissível:

VALENTE, Manuel Guedes (Coordenação), I Congresso de Processo Penal: Memórias, Coimbra: Almedina, 2005, p. 217.

19 CONCEIÇÃO, Ana Raquel, op. cit., p. 68.

20 Art. 32.º, n.º 8 da CRP; art. 126.º, n.º 3, e art. 190.º do CPP.

21 ANDRADE, Manuel da Costa, in VALENTE, Manuel Guedes (Coordenação), I Congresso..., op. cit., p.

216.

25

a) No decurso de um processo penal, isto é, “não pressupõe a consumação do crime”²², mas têm de ter sido cometidos atos de execução ou atos preparatórios puníveis²³.

b) No âmbito do inquérito, em virtude da sua finalidade de investigação quanto à prática ou não de um determinado crime. Nesta circunstância, existe já notícia de um crime, sendo necessária a sua averiguação, o apuramento dos seus agentes e a responsabilidade a si adstritas e, por fim, a recolha da respetiva matéria probatória, com vista à decisão de acusação ou não acusação, conforme o artigo 262.º do CPP.

A notícia do crime pode ser relativa a factos já executados ou a factos que ainda se encontram em curso, sendo exemplo destes últimos o tipo legal de crime mais presente nos processos analisados durante o estágio quanto à utilização de escutas – o de tráfico de estupefacientes.

Neste âmbito, surge a questão de se saber se a notícia do crime, enquanto impulso para o inquérito, é suficiente para que seja autorizada a realização de uma escuta telefónica (pese embora os restantes requisitos). A resposta é não. Manuel da Costa Andrade refere que se exige, ainda, “uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime”²⁴. Quer isto dizer, pelas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, que “é necessário que, antes, se tenham indícios da prática do crime e não, por si só, a notícia do crime”²⁵. Inobstante isto, não se impõe a verificação de fortes indícios da prática do crime em questão como acontece, por exemplo, com o regime da prisão preventiva (artigo 202.º, n.º 1, alínea a) do CPP). Como se determinou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24/11/2004: “tais elementos, embora não precisem de ter a consistência necessária para a dedução de acusação ou para a imposição das medidas de coacção mais graves, devem permitir configurar uma séria e concreta hipótese criminosa” cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo”²⁶.

22 Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 10/05/2011, proc. 157/09.5JAFAR.E1, disponível em http://www.dgsi.pt.

23 SUSANO, Helena, Escutas Telefónicas: Exigências e controvérsias do actual regime, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 36.

24 ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Reimpressão, Coimbra:

Coimbra Editora, 2013, p. 290.

25 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário ao Código de Processo Penal..., op. cit., p. 524, nota 5.

26 Proc. 7166/2004-3, disponível em http://www.dgsi.pt.

Por sua vez, as escutas telefónicas não são admitidas na fase de instrução, já que esta fase não pressupõe a consumação ou não de um crime. No que lhe concerne, esta é a fase em que, consoante o artigo 286.º do CPP, o JIC, assistido pelos OPC, se ocupará de verificar se a decisão, de deduzir acusação ou de arquivamento do inquérito, foi tomada, pelo MP, de forma correta para, se for o caso, submeter a causa a julgamento.

Esta opção tomada pelo legislador tem sido muito criticada por alguma doutrina, considerando que as escutas telefónicas deveriam ser admissíveis também na fase de instrução, na condição do juiz considerar imperioso novas diligências de prova²⁷. O nosso entendimento quanto a este tema é o de que, as escutas, na medida em que seja intercetar o que outros dizem ao telefone, só funcionam se quem estiver a ser escutado não souber que o está a ser. Não há sentido prático na realização de escutas após o fim do inquérito, uma vez que o arguido, assim que esta fase termina com a dedução da acusação, obtém conhecimento destas pelo direito que lhe é conferido de examinar o conteúdo dos suportes técnicos relativos a conversações ou comunicações intercetadas, tal como se analisará de seguida (artigo 188.º, n.º 8 do CPP). O que pode acontecer é que, em determinadas situações, seja necessário que se peçam elementos, como saber que chamadas foram feitas por aquele telefone ou onde esteve aquele telefone durante ‘x’ tempo. Qualquer destes elementos podem ser pedidos, até pela defesa, e o regime aplicável será o regime das escutas. Neste sentido, concluímos que o regime das escutas é aplicável a todo o processo quanto à obtenção e à junção de registos²⁸ relativos a escutas, tal como descreve o artigo 189.º, n.º 2 do CPP.

c) Em casos excecionais, pela caraterística de alta danosidade aos direitos fundamentais, como previamente escrutinado. A alteração legislativa ao CPP em 2007, veio estabelecer a indispensabilidade da diligência para a descoberta da verdade ou a impossibilidade de obtenção de prova de outra forma, detendo então um caráter subsidiário. Em razão disso, exige-se que a escuta telefónica se apresente como único meio capaz de recolher o material probatório tido em vista, por impossibilidade dos restantes menos restritivos. Quer isto dizer que “não será legítimo ordenar as escutas telefónicas nos casos em que os resultados probatórios

27 Cfr. Manuel Guedes Valente, “sob pena de o paradigma da investigação criminal percorrer todo iter processualis se desmoronar e se resumir a uma fase inicial não totalmente jurisdicionalizada”. VALENTE, Manuel Guedes, Escutas Telefónicas, op. cit., p. 79.

28 Negrito nosso.

27

almejados possam, sem dificuldades particularmente acrescidas, ser alcançadas por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais”²⁹. A contrario, “desde que a motivação da decisão revele as razões para se acreditar que as escutas telefónicas são indispensáveis para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, tal revelação (nos termos do n.º 1 do artigo 187.º do CPP) será equivalente a considerarem-se as escutas telefónicas essenciais às finalidades da investigação”³⁰. Nesta lógica, a utilização deste meio de obtenção de prova em ultima ratio, fortalece a aplicação dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, consagrados no artigo 18.º da CRP, sendo assim necessário que “a escuta telefónica se revele um meio em concreto adequado a mediatizar aquele resultado”³¹.

Ainda que isto determine a diminuição da admissibilidade do recurso às interceções telefónicas nos casos em que é possível recolher prova de outro modo, não se crê que o legislador tenha tido intenção de restringir esse recurso. Se essa fosse a sua intenção, não teria aditado novos crimes ao catálogo legal de crimes passíveis de escutas telefónicas, preferindo, por outro lado, refazê-lo delimitando-o³². Só serão, então, admissíveis as escutas telefónicas quando se demonstre a utilização ineficaz de outros meios de obtenção de prova ou a necessidade inevitável destas face à natureza do crime e às circunstâncias. Posto isto, as escutas telefónicas não devem ser ordenadas na qualidade de primeiro meio de obtenção de prova, considerando-se prudente não as ordenar imediatamente após a abertura do inquérito, ‘sob pena’ de se considerar demasiado prematuro. Neste sentido, refere Manuel Guedes Valente que “Os OPC não podem, após a notícia do crime, solicitar de imediato autorização para realizar escutas telefónicas sem que primeiro se fundamente que os meios de investigação, até então usados, não são adequados e proporcionais stricto sensu para prevenir e investigar o crime sub judice”³³. Neste sentido também, Paulo Pinto de Albuquerque que reconhece ser “(…) necessária a demonstração objetiva e explícita

29 ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as Proibições..., op. cit., p. 291.

30 Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 12/04/2011, proc. 98/08.3PESTB.E1, disponível em http://www.dgsi.pt.

31 ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as Proibições..., op. cit., p. 291.

32 ANDRADE, Manuel da Costa, apud SUSANO, Helena, op. cit., p. 23.

33 VALENTE, Manuel Guedes, Escutas Telefónicas..., op. cit., p. 51.

quanto à ineficácia dos meios de investigação até ali usados para a averiguação do crime sub judice”³⁴.

A verdade é que, a lei nada diz quanto à impossibilidade de se utilizar as escutas telefónicas como primeiro meio de obtenção de prova, uma vez que a opinião supramencionada se trata de uma simples advertência consoante o até agora estudado e as implicações que uma má aplicação deste meio acarreta, tanto para quem é sujeito às interceções como para o próprio processo. Podendo sempre seguir-se, também, a opinião de André Lamas Leite, que crê “ser possível lançar-se mão das escutas telefónicas logo como primeiro meio de obtenção da prova utilizado, quando – e apenas nesta hipótese – o JIC se convença, em face dos concretos dados factuais trazidos pelo MP, que ela é a única diligência capaz de fazer carrear para os autos elementos probatórios aptos à descoberta da verdade. Nessas situações, as escutas são, de idêntica forma, indispensáveis a esse desiderato”³⁵.

Independentemente da posição aqui a adotar, certo é que, as escutas telefónicas nunca poderão ser utilizadas por ser o meio mais célere ou o mais fácil/eficaz, tendo impreterivelmente de cumprir os respetivos requisitos materiais.

d) Com autorização por parte da autoridade judicial (JIC)³⁶ e realização por órgão de polícia criminal. Ainda que, em concordância com o artigo 263.º do CPP, a fase de inquérito seja dirigida pelo MP, há certos atos que estão atribuídos ao juiz de instrução titular do processo, nomeadamente a autorização, proferida através de despacho fundamentado, para a realização de escutas telefónicas³⁷, em razão da restrição de direitos, liberdades e garantias a que estas estão adstritas³⁸. Esta exigência de fundamentação da decisão referente ao requerimento da diligência encontra justificação, não apenas no artigo 187.º, n.º 1 do CPP, mas também, no artigo 97.º, n.º 5 do CPP e no artigo 205.º, n.º 1 da CRP.

34 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário ao Código de Processo Penal..., op. cit., p. 524, nota 5.

35 LEITE, André Lamas, Entre Péricles e Sísifo: O novo regime legal das escutas telefónicas, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra: Coimbra Editora, 17:4 (2007), 613-669.

36 RODRIGUES, Cláudio Lima, Dos pressupostos materiais de autorização de uma escuta telefónica, S.l.:

Verbo Jurídico, 2013, p. 5.

37 Cfr. art. 269.º, n.º 1, alínea e) e art. 187.º do CPP.

38 Neste sentido, Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12/07/2016, proc. 333/14.9TELSB-3, disponível em http://www.dgsi.pt: “Ainda que o MP seja quem dirige o inquérito, o JIC é o Juiz dos Direitos, Liberdades e Garantias. Sempre que lhe pareça estarem a ser postos em causa Direitos, Liberdades e Garantias, é da competência do JIC pronunciar-se sobre tal questão mesmo que a matéria em causa, seja o da competência do MP”.

29

Daqui retira-se que o MP é a única entidade com legitimidade para requerer a diligência, fazendo todo o sentido, conforme a tarefa que lhe é atribuída de direção do inquérito, como se viu. Não sendo então possível que o JIC autorize uma escuta telefónica por iniciativa própria, assim como nenhum dos restantes sujeitos processuais poderá requerer a realização deste meio de prova.

Excetuam-se desta regra, os casos em que a competência para autorizar a realização de escutas pode caber “ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efetivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal”, conforme disposto no n.º 2, do artigo 187.º do CPP. Isto desde que estejam em causa crimes ali tipificados. Nesta circunstância, a autorização tem de ser levada ao conhecimento do juiz do processo, no prazo de 72 horas (artigo 187.º, n.º 3 do CPP).

Por fim, o juiz só pode autorizar a escuta telefónica nos termos requeridos pelo MP.

Na medida em que, não pode indicar que sejam realizadas escutas a pessoas ou telefones diversos dos indicados no requerimento do MP, uma vez que isso resultaria, indiretamente, numa autorização por iniciativa própria. Não quer isto dizer que o juiz não possa limitar a sua autorização a menos pessoas do que as requeridas pelo MP ou até a prazo inferior ao indicado no requerimento. Não se conformando, o MP pode interpor recurso. O recurso sobe em separado, de imediato (artigo 406.º e artigo 407.º do CPP), com efeito suspensivo (artigo 408.º do CPP).

e) Por tempo determinado. O prazo máximo que pode ser autorizado para a realização de escutas é de três meses, podendo ser renovado por períodos com o mesmo limite, isto se cumprirem os requisitos de admissibilidade, devendo cessar imediatamente que se torne desnecessária para a descoberta da verdade (artigo 187.º, n.º 6 do CPP).

Ainda que a lei nada diga quanto ao número de renovações possível a que a escuta pode ser submetida, é limite dessas renovações o fim do inquérito, já que as escutas telefónicas só são legítimas nesta fase.

f) Quanto a certos crimes. O legislador entendeu que a admissibilidade de escutas telefónicas só pode ocorrer quanto a um catálogo fechado de ilícitos criminais, indo de encontro à previsão constitucional “salvo os casos previstos na lei em matéria criminal” (artigo 34.º, n.º 4 da CRP). Ilícitos criminais estes que considerou mais graves ou que foram cometidos através de telefone, estando todos enumerados de

forma taxativa nas alíneas de a) a g) do artigo 187.º, n.º 1 do CPP. Esta opção ilustra, novamente, a ideia de excecionalidade que o legislador pretendeu conceder quanto à utilização deste meio de obtenção de prova. O legislador impede assim o recurso às escutas telefónicas de qualquer tipo de crime independentemente da sua gravidade.

Em relação a este catálogo de crimes colocam-se algumas questões, nomeadamente se o crime de detenção de arma proibida tipificado na alínea c) deste artigo, não deveria ser subsumido pela alínea a), referente aos crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos, visto que neste já está incluído. Outra questão é relativa à inclusão do crime de evasão neste catálogo de crimes, uma vez que, neste caso, a escuta será realizada para localizar o evadido e não para obter a prova do crime. Aliás, o próprio artigo refere que é necessário que o arguido evadido tenha sido condenado quanto a algum dos crimes previstos nas demais alíneas, não cumprindo esta alínea a finalidade máxima das escutas – “indispensabilidade para a descoberta da verdade ou a impossibilidade/elevada dificuldade na obtenção da prova”. Neste caso, a prova do crime já está feita, sendo esta permissão traduzida num meio de captura e não num meio de obtenção de prova, existindo quem defenda a inadmissibilidade da autorização para a realização de escutas neste contexto. Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, crê que seja inconstitucional esta norma em razão desta ser alheia ao que diz respeito à prova e da violação do artigo 32.º, n.º 4 conjugado com o artigo 18.º, ambos da CRP. Por sua vez, poderá fazer-se uma ponderação entre os Direitos, Liberdades e Garantias da pessoa condenada e o interesse público na detenção desta. Segue-se, neste sentido, a opinião de Helena Susano, que considera não haver violação do princípio da adequação e da proporcionalidade, caso esta seja a única maneira de se localizar a pessoa condenada³⁹. Ainda que pudéssemos concordar com esta corrente, por se poder considerar que a “evasão” tem como fim a continuação da prática de atos ilícitos e que o sujeito que praticou um crime do “catálogo” é mais perigoso que outros, este preceito deveria sofrer alterações nesse sentido para que dúvidas não houvesse e para que pudesse ser dessa forma aplicado.

Por último, no que diz respeito ao catálogo de crimes do n.º 2 do artigo em questão, todos eles se encaixam na alínea a) do n.º 1 desse artigo, dado que todos são punidos

39 SUSANO, Helena, op. cit., p. 30.

31

em pena de prisão superior a três anos. De acordo com a necessidade de restringir o máximo possível o acesso a esta medida, ‘deitando-lhe mão’ apenas quando estejam em causa crimes de significativa gravidade e de difícil investigação, André Lamas Leite propõe que a moldura penal, num futuro, seja alterada de três para cinco anos, incrementando a ideia de ultima ratio deste meio de obtenção de prova⁴⁰.

g) Contra certo tipo de pessoas. Tal como acontece com o catálogo de crimes que admitem que se ordene escutas telefónicas, existe, também, uma delimitação quanto às pessoas que podem ser objeto de escutas, estando definida no n.º 4 do artigo 187.º do CPP. São estas: “a) suspeito ou arguido; b) pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido”.

O despacho de autorização judicial deve sempre identificar as pessoas que serão alvo de escutas, não sendo possível que se realizem escutas contra incertos. Tal como defende Paulo Pinto de Albuquerque: “A existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil”⁴¹. Para entender esta dinâmica, recorremos ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/12/2014, que, apesar de não dizer respeito ao meu estágio, foi uma forma útil para entender várias questões que quanto a este assunto se colocam. Este recurso foi interposto em razão do indeferimento do pedido feito pelo MP para que se determinasse às operadoras móveis MEO, VODAFONE e NOS que remetessem à PJ, “listagem detalhada em formato digital que contenham as chamadas recebidas (com identificação dos respectivos números a chamar) e efectuadas (com indicação do respectivos números de destino), mensagens escritas recebidas e enviadas, mensagens multimédia recebidas e enviadas, incluindo igualmente a hora e duração de todas as comunicações, que entre as 10H30 e as 11H00 do dia 7 de outubro de 2014 utilizaram as antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a

40 LEITE, André Lamas, As escutas telefónicas: algumas reflexões em redor do seu regime e das consequências processuais derivadas da respectiva violação, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto:

Coimbra Editora, A.1 (2004), 9-58.

41 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário ao Código de Processo Penal..., op. cit., p. 509.

(…)”. Aqui o que se sucede é que o MP considera que deveria ter sido proferido pelo JIC despacho de autorização, sustentando que, conforme o artigo 1.º, alínea e) do CPP, “suspeito é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participou ou se prepara para participar”, acrescentando que “a lei não exige, nem teria sentido, que o suspeito seja pessoa determinada ou identificada. Basta que seja pessoa. Ser humano, pessoa responsável pelos seus actos. E em relação à qual exista indício de que cometeu (no caso) um crime.” Até aqui não se colocam dúvidas quanto à veracidade do argumentado. A verdadeira questão sobressai sobre os factos interligados a esta argumentação: “Na situação concreta há certeza de que ocorreu um crime grave e de que há um suspeito - pessoa visualizada nas imagens retiradas pela câmara de vídeo vigilância existente no local. Só não se conhece da sua identidade. A diligência probatória requerida visava esse desiderato - identificar o suspeito (…) Se for possível identificar telefones ou utilizadores coincidentes nas várias investigações em curso é provável que se chegue a uma individualização de pessoas que, posteriormente, podem ser

"comparadas" com as que aparecem nas imagens recolhidas pelo sistema de vigilância do local.” Não restam dúvidas em afirmar que, neste caso, se trata de pessoas concretas (todas as pessoas que naquele espaço de tempo e naquele espaço geográfico tenham utilizado o telemóvel), assim como, também não há dúvidas sobre a possibilidade de se ordenarem escutas a pessoas concretas, mesmo não sendo conhecida a sua identidade civil. O que aqui se encontra em causa é saber se qualquer cidadão que se encontrava naquela área e que tenha sido interveniente numa comunicação telefónica por telemóvel pode ser considerado suspeito, e ver o registo do seu telemóvel revelado no processo, tal como o registo das chamadas em que foi interveniente. Não nos parece que isto seja plausível, assim como o tribunal, ao dizer:

“Não cremos que todos esses cidadãos em número indiscriminado sejam susceptíveis de qualificar como “suspeitos” neste processo”, nos termos previstos no artigo 1.º, alínea e), do CPP. “Não existe, como decorre dos autos, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos actos em investigação.” Algo diferente seria se em causa estivesse apenas um número limitado de pessoas sobre as quais, por qualquer motivo, existiam indícios da prática do crime. Ainda que desconhecendo a sua identidade civil, tratava-se de pessoas concretas que enquadravam, por sua vez, o conceito de suspeito. Outro exemplo, em que não se

33

conhece a identidade civil do suspeito, mas é possível a realização de escutas, é no caso de pedido de resgaste no crime de sequestro, em que o número utilizado para proceder a esse pedido será o intercetado por estarem indiciariamente conexos ao ilícito.

Este acórdão traz-nos outra ideia a esta temática: a diferença entre “suspeito” e

“arguido”, sendo esta essencial para a análise da resposta a outra questão controversa.

A possibilidade de se realizar escutas a arguidos, é uma forma de ‘dar a volta’

ao direito ao silêncio e à garantia contra a autoincriminação?!⁴² Aquela distinção é fundamental, na perspetiva em que, relativamente ao “suspeito”, esta problemática nem sequer se põe, porque é no momento da constituição de arguido que esse sujeito passa a usufruir de um estatuto híbrido, que lhe confere direitos e deveres, definidos no artigo 61.º do CPP. Quanto aos direitos, visam garantir a sua defesa, como é o caso do direito ao silêncio. Este direito não encontra consagração expressa na CRP, decorre constitucionalmente de vários princípios, podendo reconduzir-se às garantias de defesa do artigo 32.º, n.º 1 da CRP. Não é, quanto ao seu conteúdo, um direito absoluto, uma vez que o próprio CPP permite que este direito se derrogue, com controlo do juiz. Assim, os métodos ocultos de obtenção de prova acabam por derrogar este direito ao silêncio do arguido, já que, quando o arguido é sujeito a escuta, há a possibilidade de se vir a obter conhecimentos relativos à prática do crime, que resultam das comunicações tidas por si através do telemóvel e que, noutra circunstância, não seriam por sua vontade reveladas (se fosse chamado a depor, poderia recusar). Esta possibilidade conferida pelo CPP, derroga sim o direito ao silêncio, mas de forma plausível, uma vez que, caso contrário, sempre que “o arguido invocasse o seu direito ao silêncio não seria possível fazer mais prova da sua responsabilidade criminal, porque tal afrontaria o estatuto do mesmo arguido”⁴³. Conclui-se daqui que, se a constituição como arguido obstasse à recolha de prova, não haveria recolha de prova, por esta invadir o seu espaço de intimidade, violando-o. É, ainda, entendimento deste tribunal que “a afirmação da recorrente de que o seu direito ao silêncio é violado pela utilização das intercepções telefónicas tem subjacente uma deturpação da teleologia do processo penal, quando não uma visão alheia a princípios fundamentais – entre os quais se encontra o da procura da verdade,

42 Negrito nosso.

43 Cfr. Ac. do STJ, de 02/04/2008, proc. 08P578, disponível em http://www.dgsi.pt.