Requisitos formais (artigo 188.º do CPP) das escutas telefónicas

De acordo com a LOIC, compete aos OPC coadjuvar as autoridades judiciárias na investigação criminal (artigo 3.º, n.º 4, alínea a) e b)). Sabendo que, são os OPC tanto a PJ, como a GNR e a PSP (artigo 3.º, n.º 1 da LOIC), o artigo 188.º do CPP, relativo às formalidades para a realização de escutas, não especifica a qual destes cabe essa coadjuvação, enquanto OPC. Não se encontrando resposta a esta pergunta no CPP, recorre-se à LSI, que, no artigo 27.º, estabelece que a PJ é o OPC com competência para executar a interceção e a gravação das comunicações. Depois, também na alínea i) do artigo 29.º dessa

48 Diversamente, VALENTE, Manuel Guedes, Escutas Telefónicas..., op. cit., p. 93: “por um lado, existem situações em que mulher e filhos e pais desconhecem por completo a actividade criminosa do marido, do pai, ou do filho, vendo-se subjugados à possibilidade de conversações e comunicações telefónicas íntimas e familiares serem ouvidas e gravadas por estranhos à família; por outro lado, defendemos que não faz qualquer sentido permitir que declarações de familiares sejam incriminadoras ou valoradas como prova na descoberta da verdade, obtidas sem o seu consentimento, quando, em sede de inquirição, aqueles – cônjuge, pais, filhos, irmãos, afins – podem recusar-se a depor como testemunhas, ex vi do art.134º do CPP.” considerando então

“ser proibidas as intercepções e gravações das conversas e comunicações entre o arguido e parentes e afins, sob pena de legitimarmos um testemunho contra vontade ou não do consentido”.

49 Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 16/01/2008, proc. 0743305, disponível em http://www.dgsi.pt: “em relação às escutas telefónicas não são válidas as razões que presidem ao estatuído no art. 134º, nº 1, alínea a), do código citado”, referindo-se este ao CPP.

Lei, se estabelece como medida especial de polícia “a inibição da difusão a partir de sistemas de radiocomunicações, públicos ou privados, e o isolamento electromagnético ou o barramento do serviço telefónico em determinados espaços”.

Passamos então à observação das formalidades especificadas no artigo 188.º do CPP.

O n.º 1 deste artigo impõe que o OPC, após a realização da escuta telefónica, lavre o auto correspondente^50-51 e, além disso, elabore um relatório em que indique as passagens mais relevantes para a prova, descreva o conteúdo das conversações e explique o alcance que tem para a descoberta da verdade. O auto e o relatório, assim como os suportes técnicos, devem ser apresentados ao MP até ao décimo quinto dia a contar da data da primeira interceção efetuada (n.º 3 do artigo 188.º do CPP). Este procedimento repete-se daí em diante, de 15 em 15 dias, até fim da diligência. O MP, por seu turno, dispõe do prazo de 48 horas para a comunicação desses elementos ao juiz, conforme o n.º 2 do artigo 188.º. Esta necessidade de controlo das escutas telefónicas a partir da sua autorização deve-se à exigência de controlo da cadeia de custódia – “jurisdicionalização de todo o processo de produção de prova por intermédio das escutas telefónicas ou monotorização dos fluxos informacionais e comunicacionais digitais, ficando garantido que as gravações não foram nem serão alvo de qualquer manipulação por entidades não legalmente autorizadas”⁵². É de referir que, antes da reforma de 2007, o artigo 188.º, n.º 1 do CPP, não estabelecia prazo para a entrega dos suportes técnicos e respetivos autos e relatórios ao juiz, determinando apenas que a sua entrega deveria ser procedida “imediatamente”, surgindo várias divergências doutrinárias e jurisprudências quanto ao sentido a atribuir a essa expressão. Aquando da reforma de 2007, foi também adicionada uma fase intermediária à comunicação ao juiz do respetivo auto, relatório e suportes técnicos, necessitando de passar antes pelo crivo do MP. Não se encontra qualquer justificação na lei que auxilie a compreensão da sua razão de ser, recorrendo-se então à doutrina. André Lamas Leite afirma que o legislador tencionou conferir ao MP a função de confirmar a relevância probatória das passagens indicadas pelo OPC e se essas vão de acordo com as exigências vinculadas às escutas, nomeadamente as do artigo 187.º⁵³. Isto não quer dizer que, não concordando, na íntegra ou em parte, com a relevância do

50 “(…) é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os atos processuais”, cfr art. 99.º, n.º 1 do CPP.

51 Manuel Guedes Valente, julga ser necessário que se cumpra, mutatis mutandis, o estipulado no artigo 101.º, n.º 2 a 4 do CPP. VALENTE, Manuel Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, 6.º Ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 83.

52 RODRIGUES, Benjamim Silva, Das Escutas Telefónicas: A Monitorização dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 356.

53 LEITE, André Lamas, Entre Péricles e Sísifo..., op. cit., p. 643.

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material probatório recolhido pelo OPC, possa ordenar a sua destruição. O MP não tem competência para ordenar a destruição de elementos resultantes das escutas telefónicas, sendo essa uma competência exclusiva do JIC, tal como decorre do n.º 6 do artigo 188.º.

Sucede-se o mesmo, pela mesma ordem de razão, quando estejam em causa elementos recolhidos por OPC que violem os requisitos materiais constantes do artigo 187.º do CPP.

Desta forma, a intervenção do MP neste domínio só lhe dá permissão para requerer a suspensão das escutas, caso se verifique uma violação extrema dos requisitos do artigo 187.º do CPP⁵⁴.

Conforme o Acórdão do TRL de 24/04/2018, o prazo fixado no n.º 4 deste artigo suscita a necessidade da apresentação imediata ao juiz a quem está adstrito o processo, não dispondo o magistrado do MP do prazo geral de dois dias estipulado no artigo 106.º, n.º 1 do CPP. Este prazo inicia-se então assim que sejam recebidos os expedientes pelos serviços do MP, pretendendo que se assegure de forma eficaz os direitos fundamentais dos terceiros visados⁵⁵. Concordamos que esta seja a opção mais correta, face à celeridade que se pretende alcançar, por em causa estarem restrições altamente danosas a direitos constitucionalmente consagrados, assim, cremos que o prazo começa-se a contar assim que a informação chegue aos serviços do MP.

Concluindo, estas opções do legislador visam, não só o conhecimento dessas entidades, como pretendem que se evite a existência de vastos períodos de falta de controlo judicial às escutas e que se faça, de forma constante, uma ponderação e fundamentação da decisão da sua manutenção.

Uma importante reflexão a tirar até este momento, é a crescente importância do JIC após a reforma de 2007, refletindo uma posição diminuta do MP, já que, antes, este não intervinha diretamente na investigação, intervindo nesta fase apenas enquanto juiz das liberdades e garantias dos cidadãos, estando agora envolvido no que diz respeito à

“conflitualidade”⁵⁶. Isto está indubitavelmente relacionado com o facto de ser, cada vez mais, necessária uma atuação de diversos sujeitos processuais nesta fase, por razões de

54 Ibidem, p. 644.

55 A contrario, Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 13/05/2008, proc. 403/08-1, disponível em http://www.dgsi.pt, ao entender que quando o OPC leva as escutas telefónicas ao conhecimento do MP quem as recebe é o funcionário judicial, que tem 2 dias para a tramitação (artigo 106.º, n.º 1 do CPP) e, só após isto, o Magistrado do MP recebe, por sua vez, as escutas e tem quarenta e oito horas para as dar a conhecer ao juiz.

“(…) este prazo de quarenta e oito horas do art.º 188.º, n.º 4, é fixado ao agente do MP e não à simbiose do agente do MP com os respectivos serviços do MP.”

56 ANDRADE, Manuel da Costa, “Bruscamente no Verão Passado”..., op. cit., p. 232-233.

urgência face à evolução da criminalidade. Na mesma ordem de ideias, está a possibilidade dos OPC poderem atuar por iniciativa própria nesta fase do processo, mesmo que, nesse âmbito, se restrinjam direitos fundamentais (artigo 270.º do CPP).

Embora exista a incumbência de transmissão dos suportes técnicos e dos respetivos autos e relatórios por parte do OPC ao MP, o n.º 2 do artigo 188.º do CPP, permite-lhe que, antes dessa transmissão, conheça previamente o conteúdo da comunicação intercetada e, a esse fim, realize, no contexto da análise acabada de fazer, atos cautelares necessários e urgentes para que se assegurem os meios de prova, nomeadamente a detenção em flagrante delito (artigo 255.º do CPP). Esta possibilidade visa a tomada de conhecimento prévio do conteúdo das gravações com o intuito de evitar ou atenuar os efeitos de determinado crime praticado, ou que se pretende praticar. A título exemplificativo, assistiu-se a um processo em que, o OPC, para além de se encontrar a efetuar, por despacho de autorização do JIC, a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas relativas ao arguido X, estava também a realizar vigilâncias junto da residência do mesmo. Acontece que, estas interceções tanto podem ser ouvidas em tempo real como podem ser gravadas em DVD e ser ouvidas posteriormente, face à possibilidade de, por vezes, não se terem elementos suficientes para que durante vinte e quatro horas esteja sempre alguém a executar essa diligência. Mas, neste processo, numa das situações em que a comunicação telefónica estava a ser realizada em tempo real, suspeitou-se que um indivíduo fosse buscar à residência do arguido substâncias ilícitas, já que este referenciou “vou aí buscar o calhau”. Informados os inspetores da PJ que se encontravam no local, a fim de realizar a vigilância à qual estavam incumbidos, permaneceram alerta. Nesta sequência, avistaram o indivíduo, que permaneceu cerca de 2 minutos na habitação do arguido, tendo, de seguida, abandonado o local. Já a metros consideráveis desse local, esse indivíduo é intercetado, tendo na sua posse substâncias ilícitas, que eventualmente teria adquirido naquele momento anterior. Este é um dos exemplos em que, nos termos do n.º 2 do artigo 188.º, se tomou conhecimento do conteúdo das comunicações intercetadas a fim de se praticarem atos cautelares necessários e urgentes para assegurar o meio da prova. Por norma, este tipo de ação descrito, é efetuado a alguma distância da zona em que se está a proceder à vigilância para que seja garantida a cautela quanto ao bom funcionamento do inquérito a decorrer. Já que, sendo realizada esta intervenção junto da habitação do arguido, logo após a suposta transação, ambos os indivíduos suspeitariam da possível vigilância que ali se estaria a fazer.

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Um outro exemplo, de forma breve, teve em conta uma detenção em flagrante delito, em que surgiram indícios que levaram a crer que, numa determinada data, os arguidos fariam um transporte de estupefacientes de uma zona para outra. Estes indícios foram sendo recolhidos, em exclusividade, por intermédio das escutas telefónicas legalmente admitidas no âmbito desse inquérito. Nesta sequência, foram encontrados na bagageira do carro os

“fardos” de droga, tendo sido os arguidos detidos em flagrante delito, conforme artigo 255.º do CPP.

A contrario, por sua vez, não será possível que a detenção em flagrante delito se encontre como justificativa para que sejam realizadas escutas telefónicas “sob pena da já massificada vulgarização e futura inutilização do meio excepcional descredibilizar, ainda mais, a justiça penal”⁵⁷.

Retomando a análise do n.º 6 do artigo 188.º do CPP, é determinado que o juiz proceda à destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo em 3 situações: “a) que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no nº4 do artigo anterior; b) que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou c) cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias; ficando todos os intervenientes vinculados ao dever de segredo relativamente às conversações de que tenham tomado conhecimento”.

Quanto a este tema, surgiu a problemática de se saber se, não dando conhecimento ao arguido antes da destruição desses suportes técnicos e relatórios, esta norma violava as garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.º 1 da CRP, uma vez que, ao arguido é dada a possibilidade de conhecer, no fim do inquérito, as escutas telefónicas realizadas no âmbito do processo, como se observará de seguida. Exemplificativamente, relativamente à destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo que dizem respeito a conversações em que não intervêm pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º, o TC pronunciou-se pela constitucionalidade da norma. Esta decisão baseou-se no facto de em causa não estar “nenhuma interpretação de qualquer autoridade judiciária relativa à relevância para a prova do conteúdo das conversações, mas sim o facto das conversações gravadas dizerem respeito a pessoas que não podem legalmente ser objecto de escuta”, considerando que “a destruição de suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, ao abrigo do disposto no artigo 188º, n.º 6, alínea a) do Código de Processo

57 VALENTE, Manuel Guedes, Teoria Geral..., op. cit., p. 81.

Penal, tem por base a protecção do direito ao sigilo das telecomunicações (n.º 4 do artigo 34.º da Constituição) e da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) de terceiros, em relação aos quais a lei de processo criminal não autoriza a intercepção e a gravação de conversações. Assim, defender a destruição destes suportes técnicos e relatórios, apenas depois do arguido deles ter conhecimento e de poder pronunciar-se sobre a sua relevância, comportaria uma desnecessária e inaceitável compressão daqueles direitos constitucionalmente consagrados”⁵⁸.

Como supra se começou a tratar, findo o inquérito, o arguido e o assistente podem aceder aos suportes técnicos das conversações ou comunicações de que tenham sido alvo e, à sua custa, obter cópia das partes que tencionem juntar à sua contestação ou ao requerimento de abertura de instrução, respetivamente. Ou seja, o limite temporal para esse pedido será o termo dos prazos previstos para essas diligências (artigo 78.º, n.º 1 do CPP e artigo 287.º, n.º 1 do CPP). As transcrições feitas pelo arguido e assistente, dentro do prazo estipulado, que forem juntas ao processo como anteriormente indicado, valerão como prova, conforme as alíneas b) e c) do n.º 9 do artigo 188.º. Tal se aplica, também, às situações em que o assistente não requeira a abertura de instrução ou não tenha legitimidade para isso. Só poderão valer como prova, as comunicações ou conversações transcritas nesse âmbito pelo arguido e assistente, a par das transcrições mandadas efetuar pelo MP ao OPC que efetuou a interceção, e indicadas como meio de prova na acusação (alínea a) do n.º 9 do artigo 188.º do CPP).

Esta opção do legislador revela-se uma inovação, já que, antes da reforma de 2007, o n.º 3 do artigo 188.º considerava competência do juiz a escolha dos elementos relevantes para a prova a serem transcritos. Esta alteração parece bastante plausível e lógica, já que é ao MP que cabe a direção do inquérito, como previamente se constatou. Para além disto, conclui-se que o n.º 9 deste artigo confere ao arguido a extensão de direitos processuais, nomeadamente, o direito de defesa e o direito ao contraditório (artigo 32.º, n.º 1 e n.º 5, respetivamente), na medida em que deixa de ter apenas a oportunidade de examinar os autos transcritos que tinha antes da reforma de 2007 e passa a poder, ele próprio, recolher prova, através da transcrição de conversações ou comunicações que considere que lhe são favoráveis. O mesmo acontece quanto ao assistente, uma vez que, salvo raras exceções, a sua atividade está subordinada à intervenção do MP (artigo 69.º, n.º 1 do CPP).

58 Cfr. Ac. do TC de 29/05/2008, proc. 304/08, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/.

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Em suma, estamos perante um plano de igualdade entre o MP, o arguido e o assistente no que diz respeito à relevância probatória. A seleção dos elementos relevantes quanto às comunicações que integrarão a prova, é feita por estes sujeitos processuais, não valendo como prova outras comunicações além dessas. Não descurando obviamente a possibilidade de o tribunal poder proceder à audição das gravações em suporte técnico, a todo o tempo, até ao encerramento do julgamento, com a finalidade de obter o conhecimento mais esclarecido possível dessas. Isto é, para apreciar a pertinência na manutenção das escutas telefónicas, assim como decidir sobre a utilidade das transcrições escolhidas pelos investigadores. Esta possibilidade, encontra afirmação no n.º 10 do artigo 188.º do CPP, na medida em que permite “a audição das gravações para determinar a correção das transcrições já efetuadas ou a junção aos autos de novas transcrições, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”⁵⁹. Esta possibilidade deve-se à função primordial do tribunal – descoberta da verdade material. Ao juiz, é atribuído um papel ativo desde o momento em que recebe o auto e o relatório das interceções e gravações, decidindo que esses são suficientes para as finalidades do processo ou, caso não sejam, tomar as medidas necessárias.

Por fim, no que se refere ao n.º 9 deste artigo, a competência atribuída ao MP é restringida às situações em que se prevê, na fase de inquérito, que seja apenas aplicada futura medida de coação de termo de identidade e residência, e não de outra qualquer medida coativa. Quando em causa esteja a aplicação de uma medida de coação mais gravosa que esta ao arguido, quem determina a transcrição é o JIC, ainda que a requerimento do MP (n.º 7 do artigo 188.º do CPP). A transcrição das conversações e comunicações telefónicas está dependente da sua essencialidade para fundamentar a aplicação da medida de coação mais gravosas que o TIR, nomeadamente prisão preventiva⁶⁰. Estas transcrições efetuadas por JIC, a requerimento do MP, utilizadas em vista a aplicação de medidas de coação serão também valoradas como prova, em sede de audiência e julgamento. Para tal, não necessitam de ser novamente transcritas, bastando ser indicadas pelo MP como prova na acusação.

Em relação ao n.º 1 do artigo 188.º, observa-se uma maior abrangência em relação ao n.º 8, na medida em que é dada a faculdade de examinar os “respetivos suportes técnicos

59 Cfr. art. 188.º, n.º 10 do CPP.

60 Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 07/09/2021, proc. 1/20.2GABJA-A.E1, disponível em http://www.dgsi.pt.

até ao encerramento da audiência de julgamento” a qualquer pessoa “cujas conversações ou comunicações tiverem sido escutadas e transcritas”.

Independentemente das transcrições que venham a ser ordenadas, segundo o n.º 12 do artigo 188.º, os suportes técnicos de conversações ou comunicações são conservados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, até que a decisão que pôs termo ao processo transite em julgado, sendo depois disso destruídos. Os que não forem destruídos depois de transitada a decisão, “são guardados em envelope lacrado, junto ao processo, e só podem ser utilizados em caso de interposição de recurso extraordinário”⁶¹. Os intervenientes na interceção e gravação de qualquer conversa ou comunicação ficam sujeitos ao dever de segredo de todas as informações que advieram destas operações ao seu conhecimento⁶², segundo o artigo 188.º, n.º 6 in fine do CPP. A noção de interveniente diz respeito a todos os que participam, de forma direta ou indireta, nas operações que efetivam a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, abrangendo assim os OPC, os funcionários das empresas de telecomunicações, os técnicos de som ou, até mesmo, o intérprete, etc. Esta figura surge no artigo 188.º, n.º 5 do CPP, em situações que o juiz considere conveniente.

Fora do âmbito das escutas telefónicas, o artigo 92.º do CPP elucida-nos quanto à função deste no processo: traduzir, neste caso, o que terceiro diga em língua estrangeira desconhecida pelo juiz e/ou OPC. Estes ficam vinculados aos deveres dos peritos (n.º 8 do artigo suprarreferido) e, como referido anteriormente, ao dever de segredo quanto aos factos de que tomou conhecimento (n.º 4 do mesmo artigo). A violação deste dever resulta no cometimento do crime do artigo 195.º do CP. Se, por sua vez, esta violação for cometida por funcionário público, estará em causa o crime do artigo 383.º do CP (violação de segredo por funcionário). Por fim, tratando-se, por exemplo, de funcionário de empresa de telecomunicações o crime cometido será o do artigo 384.º do CP (violação de segredo de correspondência ou de telecomunicações). O n.º 5 do artigo 188.º faz também referência, para além do intérprete, ao OPC, que pode ser “chamado” para dar o seu entendimento quanto ao teor das conversas.

61 Cfr. art. 188.º, n.º 13 do CPP.

62 Cfr. Parecer 92/1991, de 30/03/1992, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, disponível em http://www.ministeriopublico.pt.

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