Requisitos de elaboração

O instituto do testamento vital ainda não possui previsão legal no Brasil, por esta razão não há como afirmar imperiosamente quais os requisitos formais para sua elaboração. Entretanto, observa-se que os atos jurídicos, de modo geral, independem de forma, salvo quando a lei expressamente eleger alguma, de acordo com o art. 107 do Código Civil. Em que pese o testamento vital careça de formalidade, deve-se observar os requisitos mínimos para que o documento produza efeitos na seara médica e jurídica.155

O referido documento se materializa de modo unilateral, onde qualquer pessoa maior e capaz pode manifestar, previamente, a sua vontade livre e esclarecida no que diz respeito aos cuidados e tratamentos de saúde que almeja receber, ou não, no momento em que encontrar-se incapacitada para exprimir sua vontade.156

De acordo com José Maria Leoni Lopes de Oliveira, a diretiva antecipada deve ser realizada de forma escrita, podendo ser elaborada tanto por meio de instrumento público quanto particular, independentemente do modo que se optar, deve ser feito perante duas testemunhas, desde que não sejam herdeiras legítimas ou testamentárias. Essa condição de

154 _{LIPPMANN, Ernesto. Testamento vital: o direito à dignidade. São Paulo: Matrix, 2013, p. 21.} 155 _{GODINHO, Adriano Marteleto. Testamento vital e o ordenamento brasileiro. 2010. Disponível em:} https://jus.com.br/artigos/15066/testamento-vital-e-o-ordenamento-brasileiro. Acesso em 03 nov. 2019. 156 _{PAULA, Victória Caroline Rodrigues Cardoso de. Testamento vital no Brasil. 2016. Disponível em:} https://vickcardoso.jusbrasil.com.br/artigos/336107213/testamento-vital-no-brasil. Acesso em: 03 nov. 2019.

elaboração pauta-se nas previsões trazidas pelo Código Civil, no que concerne ao testamento civil.157

Já no entendimento de Thiago Vieira Bomtempo, o testamento vital tem a sua forma livre, respaldado no art. 107 do Código Civil, pois não estaria atrelado às formalidades do testamento, visto que se trata de declaração unilateral de vontade.158

Compartilhando desse mesmo pensamento, Diaulas Costa Ribeiro explica que: Uma escritura feita em cartório, na qual o paciente declara não aceitar a obstinação terapêutica, nem se manter vivo por aparelhos, especificando, ainda, que tipo de tratamento tolerará; uma declaração escrita em documento particular, uma simples folha de papel assinada, de preferência com firma reconhecida; uma declaração feita a seu médico assistente – registrada em seu próprio prontuário, com sua assinatura.159

Resta claro os diferentes posicionamentos da doutrina quanto a forma para elaborar o testamento vital, razão esta que urge a aprovação de uma lei que regulamente a matéria. Entretanto, enquanto não for realidade no Brasil, a elaboração precisa ser realizada com cautela, para evitar possíveis nulidades do documento.

Por conseguinte, em seu texto não poderá conter disposições de caráter patrimonial, seu foco é unicamente registrar a vontade para a recusa ou aceitação de cuidados de saúde, podendo contar ainda com a nomeação de um terceiro para decidir em nome do outorgante, quando este não puder mais se expressar de forma autônoma.160

As diretivas antecipadas de vontade, em especial o testamento vital, não poderão ser incluídas em escrituras públicas de testamento civil, constituição de união estável ou qualquer outro tipo de documento, pois apresenta requisitos e especificações próprias, não se confundindo com os demais institutos. Haja vista que tratam de relações jurídicas denominadas sui generis, de modo que envolvem questões éticas que dizem respeito a relação médico-paciente.161

157 _{OLIVEIRA, José M.L.L de. Direito a uma morte digna. In: NEVES, Thiago F.C. (Coord.). Direito & Justiça}

Social: por uma sociedade mais justa, livre e solidária. São Paulo: Atlas, 2013. P.119-120.

158 _{BOMTEMPO, Tiago Vieira. A aplicabilidade do Testamento Vital no Brasil. Revista Síntese Direito de} Família. São Paulo: IOB, n77, abr/maio 2013, p. 95-120. In: Revista Síntese Direito de Família. São Paulo, n. 90, jun-jul 2015, p. 153. Disponível em:

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/ bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDF_90_miolo%5B1%5D.pdf. Acesso em: 10 nov. 2019.

159 _{RIBEIRO, Diaulas Costa. Congresso de Direito de Família, 5, 2006. Belo Horizonte: IBDFAM – Instituto} Brasileiro de Direito de Família, 2005. p. 273-283. In: Revista Síntese Direito de Família. São Paulo, n. 90, jun-jul 2015, p. 153. Disponível em:

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/ bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDF_90_miolo%5B1%5D.pdf. Acesso em: 10 nov. 2019.

160 _{DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 155-157.} 161 _{DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 155-157.}

Diante de um diagnóstico que aponta uma doença incurável, o indivíduo, juntamente com o médico assistente, após todas as considerações e informações necessárias prestadas, poderá, com consentimento livre e esclarecido, recusar tratamentos extraordinários e dolorosos, tal como ventilação mecânica, tratamentos cirúrgicos etc. Compreende-se como sendo imprescindível a orientação médica para que o declarante possa documentar, através do testamento vital, sua vontade livre de quaisquer vícios.162

Apesar de não ser uma prática obrigatória, é recomendável que o testamento vital seja formalizado por meio do registro em Cartório de Notas. Para dar publicidade ao ato e garantir que o documento é legal, ou seja, está de acordo com a legislação.163

Atualmente, foi criado o Registro Nacional de Testamento Vital (RENTEV), que por sua vez propõe criar um banco de dados online de testamentos vitais no país. Seu foco é armazenar em seu sistema todos os testamentos que foram realizados, possibilitando ao declarante e usuário que forneça a senha de acesso a uma pessoa de confiança, dessa forma, facilitando que a sua família e/ou médico tenham acesso ao documento. Porém, o sítio eletrônico não se responsabiliza acerca do cumprimento do testamento vital pelos médicos, haja vista a inexistência de lei específica sobre o tema no Brasil.164

Contudo, o Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2014, editou o enunciado n. 37, na I Jornada de Direito da Saúde, da qual trata das diretivas antecipadas de vontade:

As diretivas ou declarações antecipadas de vontade, que especificam os tratamentos médicos que o declarante deseja ou não se submeter quando incapacitado de expressar-se autonomamente, devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de manifestação admitidas em direito.165

Cabe fazer alguns levantamentos sobre o enunciado supramencionado. Primeiramente, é possível notar a utilização equivocada da nomenclatura “declaração antecipada de vontade”, ao passo que traduz uma possível confusão com o termo “declaração prévia de vontade do paciente em fim de vida”, que, conforme Luciana Dadalto, seria o termo 162 _{BONAMIGO, Elcio Luiz; PAZINI, Andréia Martini; PUTZEL, Elzio Luiz. O papel dos profissionais de}

saúde nas Diretivas Antecipadas de Vontade. In: DADALTO, Luciana. Bioética e Diretivas Antecipadas de

Vontade. Curitiba: Editora Prismas, 2014. p. 249-272.

163 _{TABELIONATO GAÚCHO. Como fazer um testamento vital. Disponível em:} https://tabelionatogaucho.com.br/testamento/testamento-vital. Acesso em: 04 nov. 2019.

164 _{RENTEV. Sobre o RENTEV. 2018. Disponível em: http://rentev.com.br/sobre-o-rentev.php. Acesso em: 04} nov. 2019.

165 _{BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados aprovados na I Jornada de Direito da Saúde do}

Conselho Nacional de Justiça em 15 de maio de 2014. São Paulo. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-

content/uploads/2014/03/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SAUDE_%20 PLENRIA_15_5_14_r.pdf. Acesso em: 04 nov. 2019.

correto para se referir ao instituto do testamento vital.166 _{Assim, existe tão somente a}

nomenclatura “diretiva antecipada de vontade”, trazido pela Resolução nº 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina.

Outro ponto que merece atenção, é que o enunciado trata apenas da manifestação de vontade no que tange aos tratamentos médicos, restringindo, por consequência, o conteúdo das diretivas, que tem maior abrangência, pois abarca também os cuidados médicos, como preceitua o art. 1º da Resolução.167

Com respeito ao enunciado em questão, Dadalto traz sua reflexão:

A verdade é que o CNJ perdeu a oportunidade de colocar uma pá de cal nas constantes confusões terminológicas. Além disso, era, a meu ver, a hora de se posicionar sobre questões controversas como: prazo de validade, possibilidade de incapazes com discernimento fazê-las, a necessidade de lei específica, quais cuidados e tratamentos podem ser recusados, etc. Mas, ao contrário, o enunciado n. 37 demonstra que o tema, apesar estar sendo muito discutido após a Resolução CFM 1995/2012 ainda é pouco entendido mesmo por aqueles que tem um “dever social” de sabê-lo.

Por fim, salienta-se que o enunciado não trouxe soluções relevantes para as diretivas antecipadas de vontade e para o testamento vital. Razão esta que se faz necessário a criação de lei específica que discipline sobre o tema, para que não haja mais divergências, garantindo uma maior efetividade na elaboração e aplicação do testamento vital.