Requisitos exigidos para o exercício do apoio

É possível, então, com base nos ensinamentos de Joyceane Bezerra de Menezes, estabelecer três pressupostos exigidos pelo legislador para o exercício do múnus de apoiador: idoneidade, confiança e vínculo com o requerente do apoio.233

A idoneidade necessária para o cargo deve ser aferida não apenas no aspecto moral, mas também nos aspectos físicos e psíquicos. É elementar que o apoiador reúna condições para cumprir seu mister. Quem apoia deve ter plenas condições de saúde para o apoio e discernimento necessário a uma adequada compreensão acerca dos efeitos produzidos na esfera jurídica do apoiado com a sua colaboração.

Em relação à idoneidade, portanto, trata-se de pressuposto objetivo a ser verificado pelo juiz. A homologação poderá deixar de existir na hipótese de não estarem presentes as condições essenciais ao exercício da função.

A confiança, como segundo pressuposto exigido, deve ser analisada sob o aspecto eminentemente subjetivo. Ou seja, ela deve existir entre o apoiado e o apoiador, como um elemento de segurança e convicção formado entre essas duas pessoas por diversas razões. Pode, ainda, advir de uma relação de parentesco ou de amizade, surgindo daí a expectativa de que o apoiador contribuirá para os atos e negócios do apoiado com competência, lealdade e boa-fé. Muito mais do que um

233

MENEZES, Joyceane Bezerra de. O novo instituto da Tomada de Decisão Apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015). In: (coord.) MENEZES, Joyceane Bezerra de. Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas – Convenção sobre direitos da pessoa com deficiência e Lei Brasileira de Inclusão. Rio de Janeiro: Processo, 2016, p. 620.

sentimento, ter confiança significa criar uma expectativa positiva sobre uma atuação futura, pautada no vínculo pessoal existente entre o sujeito apoiado e apoiadores.

Nesse contexto, a confiança estabelecida entre os sujeitos assume o sentido de proibição de comportamento contraditório a ser desempenhado pelos apoiadores, os quais, por meio de uma conduta anterior leal e proba, impulsionaram o apoiado a escolhê-los.

Com isso, impõe-se que os apoiadores, no exercío do apoio homologado, mantenham a coerência dos seus atos, preservando a confiança inicial legitimamente depositada pelo apoiado. O elemento confiança deve permear a relação entre apoiado e apoiadores, porque não só é requisito essencial para a escolha daqueles que exercerão o encargo, como também fundamento para o desempenho das funções estabelecidas no termo homologado.

Como visto, o vínculo existente entre apoiado e apoiadores pode ser de parentesco ou de amizade. Deve prevalecer a liberdade e a autonomia na nomeação dos apoiadores. Assim, não há qualquer impedimento direto de que o apoiador seja cônjuge, convivente, filho ou irmão do apoiado, desde que reúna os pressupostos da idoneidade e confiança.

Sobre isso, ressalte-se apenas a obrigação do juiz verificar a existência de um possível conflito de interesses entre o apoiado e o apoiador considerando a extensão e o conteúdo do termo de acordo firmado. Não deve ser homologado o termo de apoio englobando atos que eventualmente poderão indicar uma pressão indevida do apoiador em relação ao apoiado. Como exemplo, não pode conter o termo de apoio uma doação na qual o beneficiário seja o próprio apoiador ou pessoa de sua família.

Para todos os efeitos, a melhor alternativa é conter o termo de apoio uma espécie de cláusula geral que exclua do seu conteúdo atos praticados pelo apoiado em que o apoiador figure como beneficiário, donatário, cessionário, ou atos que tenham por objeto a disposição de bens do apoiado a título gratuito a terceira pessoa.

No que concerne aos atos de natureza onerosa, ficam impedidos os apoiadores de adquirir por si, ou por interposta pessoa, bens pertencentes ao apoiado, evitando-se, assim, eventual conflito de interesse.

Estes impedimentos podem ser extraídos do art. 1.749 do Código Civil, que impõe ao tutor certas restrições. O dispositivo legal também é aplicado à curatela, segundo o art. 1.774 do mesmo diploma.

Por interpretação analógica e incorporando desde já a determinação do Projeto de Lei n. 11.091/2018 que prevê a aplicação das regras procedimentais da curatela, no que couber, ao processo de Tomada de Decisão Apoiada, podemos estender a aplicação destes impedimentos legais aos apoiadores no exercício do apoio. Não olvidamos, porém, da possibilidade destas restrições estarem expressas no termo de apoio, evitando-se qualquer entendimento divergente quanto ao seu cabimento.234

Ademais, se não houver reservas no termo de apoio homologado em juízo, poderá o apoiado livremente testar, não se aplicando as restrições do art. 1.860 do Código Civil para a sua capacidade testamentária ativa, desde que mantida a capacidade de discernimento.235

É mantida a capacidade do beneficiário do apoio para firmar testamento. Porém, os apoiadores, no exercício da função, tornam-se incapazes de receber herança ou legado, tendo em vista a situação especial ocupada relativamente à pessoa do testador.236

Aplicam-se aos apoiadores as restrições contidas no art. 1.801 do Código Civil. Não havendo disposição expressa sobre a proibição dos apoiadores de serem nomeados pelo apoiado como herdeiros ou legatários, a interpretação extensiva da lei se justifica em razão do objeto central da Tomada de Decisão Apoiada, qual seja, a colaboração para realizar o negócio. Não faz sentido o apoiador ser herdeiro ou legatário de testamento para o qual contribuiu para sua realização.237

234 _{Art. 1.749 do Código Civil de 2002: “Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:}

I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; II – dispor dos bens do menor a título gratuito; III – constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor”. Art. 1.774 do Código Civil de 2002: “Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes”. Art. 763-A, incluído no Código de Processo pelo Projeto de Lei n. 11.091/2018 em tramitação no Congresso Nacional: “Aplica-se, no que couber, o disposto nas Seções IX e X do Capítulo XV do Título III deste Código ao processo de tomada de decisão apoiada previsto no art. 1.783-A da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”.

235

Art. 1.860 do Código Civil de 2002: Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

236

GRISARD FILHO, Waldyr. A Tomada de Decisão Apoiada e o direito sucessório. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/1090/A+Tomada+de+Decis%C3%A3o+Apoiada+e+o+Direito+Sucess%C3%B3ri o. Acesso em: 05 maio 2018.

237 _{Art. 1.801 do Código Civil de 2002: “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I – a pessoa que, a}

rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II – as testemunhas do testamento; III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento”.

Com efeito, a escolha dos apoiadores é ato privativo do apoiado. Não pode existir uma nomeação impositiva por parte do juiz, sob pena de violação ao princípio da autonomia da pessoa com deficiência, fundamento básico do atual sistema jurídico protetivo.

Nessa direção, Vitor Almeida sustenta que o apoiador exerce um ofício privado, com a fiscalização do Poder Judiciário para a prevenção de eventuais abusos. Ou seja, a medida de apoio não é imposta pelo juiz, da mesma forma que não o são os apoiadores, preservando-se a autonomia do apoiado. 238

A recusa do juiz na homologação dos apoiadores escolhidos deve ser fundamentada na falta de idoneidade ou na existência de eventual conflito de interesses que possa prejudicar o apoiado. Na ausência de elemento justificador para a recusa de um apoiador, deve o juiz homologar o nome escolhido livremente pelo apoiado.