Como já mencionado, o instituto da adoção é regulado pelos artigos 39 a 52 do ECA e pelos artigos 1.618 a 1.629 do CC/02. É também um rito especial cujas características, requisitos e iter procedimental passam a ser analisados.
Convém frisar, antes de qualquer análise, que o artigo 23 do ECA é claro ao estatuir que “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder”, entendo-se, aqui, “pátrio poder” como poder de família, como o ordenamento jurídico passou a denominar a responsabilidade e obrigação de educação e comando da família exercido em igualdade pelos pais. Assim, a pobreza e a miséria não constituem requisitos para que seja o menor retirado do seio de sua família e entregue a uma família substituta mais abonada.
O primeiro requisito, e o mais importante e que possui maior peso no momento que o órgão julgador deferir a adoção, é aquele disposto no art. 43 do ECA e no art. 1.625 do CC/02, qual seja, a adoção deve representar, efetivamente, o melhor para o adotando, cujos liames serão caracterizados pelos relatórios da equipe de psicólogos e assistentes sociais que, ao menos em tese, acompanham as famílias peticionantes e o comportamento dos menores nesses lares durante fase específica do processo.
O primeiro requisito para adoção é faixa etária: o adotante deve ser maior de 18 (dezoito) anos (art. 1.618 do CC/02 revogou tacitamente o caput do art. 42 do ECA) e a diferença de idade entre adotante e adotado é, de pelo menos 16 (dezesseis) anos (art. 42, §3º do ECA). Por oportuno, o adotando deve contar com, no máximo, 18 (dezoito) anos à data da propositura da ação de adoção, salvo se já estiver sob guarda do peticionante (art. 40 do ECA).
Pode haver adoção por duas pessoas, a dita adoção conjunta, desde que essas sejam casadas ou convivam em união estável e que ambos atendam aos requisitos supramencionados (art. 42, §2º do ECA).
Conforme o disposto no art. 41 do ECA, a adoção é meio pelo qual atribui-se a um menor de idade a condição de filho do adotante, como se este natural fosse. Isso significa que esta é uma medida extrema em que os pais biológicos são destituídos do poder familiar, os naturais laços de filiação são desfeitos, novos documentos são expedidos, passando o adotante a ser pai/mãe do adotado, agora seu filho, modificando até mesmo seu nome. Passam a inexistir quaisquer vínculos entre os antigos pais e o adotando, exceto para os impedimentos ao casamento (art. 1.626 do CC/02).
Por conta da gravidade e da complexidade que envolvem este processo, os pais ou representantes legais do adotando devem emitir seu consentimento sobre a adoção do menor (art. 45 do ECA), a não ser que esses sejam desconhecidos, já tiverem sido destituídos do poder de família ou esteja o adotando exposto ou ainda abandonado e não reclamado por qualquer parente há mais de um ano (art. 45, §1º do ECA c/c art. 1.624 do CC/02). Se o adotado for maior de 12 anos, seu consentimento também deve ser emitido (art. 45, §2º do ECA).
Urge aqui ressaltar que, embora os termos do artigo 45 e seguintes do ECA sejam perfeitamente constitucionais e democráticos, sendo meio de se evitar fraudes e a chamada “adoção à brasileira”27, na realidade, tal medida pode gerar
desconfortos aos adotantes, pois os pais biológicos podem vir a persegui-los, extorqui-los e/ou chantageá-los, como é bastante comum ouvirmos nos noticiários.
Os Juízos Orfanológicos ou as autoridades judiciárias legalmente designadas manterão registro de menores a serem adotados e de pessoas que gostariam de adotar, como forma de organizar e facilitar a conjunção desses interesses complementares (art. 50 do ECA).
Após escolha do menor e propositura do pedido de adoção, o Juízo competente, nos termos do art. 46 do ECA, fixará prazo para o estágio de convivência, em que será observada a evolução afetiva entre adotante e adotado,
27 Mães que, por razões das mais variadas, abandonam seus filhos nas maternidades e/ou permitem que pessoas levem o recém-nascido e o registrem diretamente, sem passar pelas fases da adoção. Muitas vezes tal medida configura fraude, porque, em estado puerperal, a mãe não possui discernimento suficiente para renegar ou não seu poder de família, configurando verdadeiro tráfico de crianças.
sendo ao fim lavrado relatório por peritos judiciais que darão base para o órgão julgador verificar se está presente ou não o requisito do art. 43 do ECA. Entretanto, tal prazo de convivência é dispensado no caso do adotando ser menor de 01 (um) de idade ou se já estiver sob a guarda e a proteção dos adotantes por tempo razoável, suficiente para se verificar se aquela família oferece o melhor para a criança (art. 46, §1º do ECA).
Com base no relatório emitido pelos assistentes sociais e psicólogos, bem como pela emissão de concordância dos pais e do adotado, quando for o caso, o Juiz, verificando que aquele vínculo civil de filiação será o melhor para o menor, constitui-lo-á por sentença, que será título bastante para traslado ao registro civil (art. 47 do ECA).
Constituem-se, então, os laços de filiação entre adotante e adotado, passando a serem pai/mãe e filho, cancelando-se registro original do menor, excluindo-se toda e qualquer referência aos pais antigos. A sentença poderá atribuir ao adotado, mediante pedido prévio, o sobrenome do adotante, podendo inclusive seu prenome ser alterado (art. 47, §§2º, 3º e 5º do ECA). Esses efeitos se dão a partir do trânsito em julgado da sentença que deferiu a adoção.
Em termos sumários e práticos, esse é o procedimento de adoção de menores em âmbito nacional.
4 DA ADOÇÃO POR FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS
Após toda a exposição trazida à colação, verifica-se que já dispomos de um conjunto sólido para defesa do tema central do presente trabalho, ou seja, a possibilidade da adoção por famílias homoafetivas.
Para tanto, urge iniciar esta parte do estudo com a análise dos mais variados aspectos da família homoafetiva e de sua capacidade para adoção de menores.