a Responsabilidade civil do Estado e a teoria do risco administrativo

San Tiago Dantas, citado por Cavalieri Filho, em sua obra Programa de

responsabilidade civil, afirma que o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito

(atividade do homem que se comporta conforme o direito) e reprimir o ilícito (atitudes contrárias ao direito). Para atingir esses objetivos, o direito estabelece deveres que podem ser positivos, de dar ou fazer; ou negativos, de não fazer ou tolerar alguma coisa; ainda, o dever de não prejudicar a ninguém, expresso pelo Direito romano através da máxima neminem

laedere. Dever jurídico é a conduta externa imposta pelo Direito Positivo por exigência da

convivência social, criando obrigações às pessoas. A violação de um dever jurídico configura o ilícito que, quase sempre gera dano a terceiro, o que gera novo dever jurídico, o de reparar o dano causado. Há, assim, o dever jurídico primário ou originário, cuja violação gera o dever jurídico sucessivo, de reparar, indenizar pelo dano causado. (2014, p. 13)

Cavalieri Filho afirma que só se cogita responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida e a ocorrência de dano. Resume responsabilidade civil como:

dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação

de um dever jurídico originário. [...] Toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil. (2014, p. 14) (grifo nosso)

Rui Stoco afirma que o princípio do neminem laedere (não lesar ninguém) e do

alterum laedere (não lesar outrem) dão a dimensão do sentido de responsabilidade, pois a

âmbito civil, o dever de reparar assegura que o lesado, enquanto pessoa individualizada, tenha o seu patrimônio - material ou moral – reconstituído ao status quo ante, mediante a restitutio

in integrum (2013, p. 157).

A doutrina classifica a responsabilidade civil, quanto à natureza jurídica da norma violada em responsabilidade contratual e extracontratual; e em função da culpa, em responsabilidade objetiva e subjetiva. Na responsabilidade civil contratual, estuda-se a responsabilidade derivada dos contratos efetuados pela Administração; a extracontratual deriva das atividades estatais sem qualquer conotação contratual. Na presente pesquisa trataremos da responsabilidade extracontratual do Estado.

Assim, passaremos a relatar o conceito de responsabilidade civil do Estado por parte de alguns doutrinadores que tratam especificamente do tema.

Yussef Said Cahali, em sua obra Responsabilidade civil do Estado define a responsabilidade civil do Estado como: “A obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir

os danos causados a terceiros por suas atividades” (2007, p. 13). (grifo nosso)

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, afirma que quando se fala em responsabilidade do Estado está se tratando das três funções pelas quais se reparte o poder estatal: a administrativa, a legislativa e a judiciária. Assim, define a autora:

Pode-se dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado correspondente à

obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou

ilícitos, imputáveis aos agentes públicos ( 2011, p. 643). (grifo nosso)

No presente estudo, trataremos apenas dos danos ocorridos no desempenho da função administrativa do Estado.

Yussef Cahali afirma que o Estado, sendo pessoa jurídica de direito público, organiza- se em uma estrutura complexa, desdobra-se em órgãos, mas não prescinde do elemento humano, da pessoa física na execução de suas tarefas: são os seus agentes, servidores, prepostos, aos quais delega atribuições ou poderes para agir, de tal modo que os atos por estes praticados representam atos da própria entidade estatal. A Administração Pública só pode realizar as atividades que lhe são próprias através de agentes ou órgãos vivos (funcionários e servidores), de tal modo que a ação da Administração pública, como ação do Estado, se traduz em atos de seus funcionários. Assim, as pessoas investidas da função de tornar concreta a atividade do Estado podem eventualmente provocar dano a terceiros (2007, p. 13).

Di Pietro afirma que a responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurídicos, de atos ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público, resultando dano a terceiro por comportamento comissivo ou omissivo de agente estatal:

Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato

ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou

comportamentos que, embora lícitos, causem a determinadas pessoas um ônus

maior do que o imposto aos demais membros da comunidade (2011, p. 642).

(grifo nosso)

Os doutrinadores, ao tratar do tema responsabilidade civil do Estado, classificam os atos danosos devido à atividade administrativa, à atividade legislativa e judiciária. Neste estudo, nos deteremos apenas aos atos administrativos relativos à obras públicas (atividade administrativa), pois estas se relacionam diretamente com a responsabilidade civil do agente público arquiteto, foco deste trabalho

Conforme Cavalieri Filho, em relação à responsabilidade civil do Estado, em nosso ordenamento jurídico vige a Teoria do risco administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva porque prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (culpa e dolo) - também é chamada de teoria do risco, por entender que a atuação estatal envolve risco de dano, que é inerente (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 286). A teoria do risco administrativo, imaginada por Léon Duguit considera que:

a Administração Pública, em sua atuação normal ou anormal, gera risco aos

seus administrados, pois há a possibilidade de ocorrência de dano aos membros

da comunidade. Como a atividade estatal é exercida em favor de todos, seus ônus

também devem ser suportados por todos, e não apenas por alguns.

Consequentemente, o Estado, que a todos representa, deve suportar os ônus da sua

atividade, independente de culpa de seus agentes (2014, p. 287).

Já a Teoria do Risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco que justifica o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. O autor explica que, se fosse admitida a teoria do risco integral em relação à Administração Pública ficaria o Estado obrigado a indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular, ainda que não decorrente de sua atividade, pois estaria impedido de invocar as causas de exclusão do nexo causal, o que conduziria a abuso. Esclarece que qualquer que seja o rótulo ou qualificação que se dê à teoria que justifica o dever de indenizar do Estado, não poderá ser ele responsabilizado quando não existir relação de causalidade entre a sua atividade e o dano suportado pelo particular (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 288).

A Constituição federal de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no

§6º do art. 37:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa.

Cavalieri Filho explica que a expressão “seus agentes, nessa qualidade” evidencia a adoção da teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública e não a teoria do risco integral, pois condicionou a responsabilidade objetiva do poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano62.

A Constituição federal de 1988, no seu art. 37, §6º, manteve o risco da atividade administrativa como fundamento da responsabilidade civil do Estado e a estendeu a todos os prestadores de serviços públicos. O Código de defesa do consumidor de 1990, em seus arts.

12 e 14 estabeleceu a responsabilidade objetiva para o fato do produto e do serviço, com o

fundamento do risco da atividade (risco criado, risco do empreendimento) dos fornecedores nas relações de consumo.

Conforme Di Pietro, o Código Civil acolheu expressamente a teoria da responsabilidade objetiva ligada a ideia de risco, através do parágrafo único do art. 927:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica

obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (2011, p. 647). (grifo nosso)

Cavalieri Filho traz que a Teoria do Risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite ao Estado afastar sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal, ou seja, por fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. O dever jurídico da Administração cujo descumprimento enseja o

dever de indenizar é o dever de segurança. O Estado tem o dever de realizar sua atividade

administrativa, mesmo perigosa, com absoluta segurança, de modo a não causar dano a

62 _{Cita o voto paradigma do RE no. 130.764-PR, 1992, do Min. Moreira Alves: A responsabilidade do Estado,} embora objetiva por força do disposto no art. 107 da Emenda Constitucional no. 1/69 (e, atualmente, no §6º do art. 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 291)

ninguém. Está vinculado a um dever de incolumidade, cuja violação enseja o dever de indenizar independente de culpa. Nas palavras de Cavalieri Filho:

Quem se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a outrem, sob pena de ter que responder independentemente de culpa. Aí está, em nosso entender, a síntese da responsabilidade objetiva. Se, de um lado, a ordem jurídica permite e até garante a

liberdade de ação, a livre iniciativa, etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano. Há um direito subjetivo à segurança cuja violação

justifica a obrigação de reparar o dano sem nenhum exame psíquico ou mental

da conduta de seu autor. Na responsabilidade objetiva, portanto, a obrigação de

indenizar parte da ideia de violação do dever de segurança. (2014, p. 221)

A seguir, analisaremos quais as condições para se configurar a responsabilidade civil objetiva do Estado (os pressupostos).