RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

exclui a responsabilidade pelo dano causado por exercício de atividade perigosa, sequer a mitiga, pois não elimina o custo social da mesma. Por isso mesmo a responsabilidade objetiva é um caso paradigmático de aplicação do princípio da solidariedade social, já que a assunção do risco lícito tornou-se critério de imputação objetiva.

Partindo destes dois princípios como fundamentos da responsabilidade civil, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, comentamos, no que se segue, alguns desdobramentos da ideia de responsabilidade, tais como apresentados pela doutrina civilista.

2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A responsabilidade civil subjetiva funda-se no conceito de culpa. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “o dever jurídico cuja violação enseja a responsabilidade civil subjetiva é o dever de cuidado” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 35). O que caracterizaria, portanto, a culpa, segundo este doutrinador, seria a falta de cautela, atenção ou diligência em uma determinada conduta

voluntária, que produz um evento danoso previsível10. A conduta culposa,

portanto, decorreria da inobservância de um dever genérico de cuidado, a todos imposto. A previsão genérica deste dever de cuidado está no art. 186 do Código Civil Brasileiro, que diz:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Na responsabilidade subjetiva, este elemento, a culpa (provada ou presumida11), é indispensável para ensejar o dever de reparar o dano. Essa

10 _{A “falta de cuidado”, tecnicamente falando, pode ocorrer em três hipóteses: imprudência,} negligência e imperícia. Segundo Giordani (2007), a imprudência é a falta de previsão que ao agente se impunha no que se refere às conseqüências danosas de um ato por ele praticado. A negligência, segundo o mesmo autor, refere-se às condutas omissivas (em casos em que há o dever de evitar o dano) e a imperícia, por sua vez, refere-se a falta de habilidade em atividade técnica.

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As hipóteses de culpa presumida são taxativas, pois é a lei que faz presumir a culpa do agente e lhe impõe o ônus de provar o contrário. É importante estabelecer a diferença entre a

teoria pode ser chamada de teoria clássica da responsabilidade civil. Além da culpa, a responsabilidade civil subjetiva exige a verificação dos seguintes elementos: conduta, dano e nexo causal. Segundo José Acir Lessa Giordani (GIORDANI, 2007, p. 15), a noção de culpa é intuitiva e teria se fortalecido nos ordenamentos jurídicos em geral graças a elementos morais, sociológicos e psicológicos. Do ponto de vista da moral social, normalmente não se aceita que alguém seja repreendido sem que sua conduta tenha sido culposa. Além disso, não é comum nos sentirmos responsáveis quando não nos consideramos culpados por determinado evento danoso.

O Código Civil Brasileiro de 1916 estabelecia, em seu artigo 159, que o dolo e a culpa seriam o fundamento da obrigação de indenizar. Filiou-se, por isso mesmo, o antigo código, à teoria da responsabilidade subjetiva, inspirado

no Código de Napoleão12. Pela teoria subjetiva a obrigação de indenizar surge

devido à prática de um ato ilícito13. Isso implica dizer que nosso antigo Código

Civil sustentava-se principalmente na ideia geral de culpa (isto é, culpa em

sentido lato, que abrange o dolo e a culpa stricto sensu)14. Em outras palavras,

para que surgisse o dever de indenizar deveria ficar demonstrada a culpa de alguém, no caso, o agente causador do dano.

Como exigência, portanto, para o pedido de indenização é preciso, do ponto de vista da teoria subjetiva, a demonstração de: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade entre o dano e a conduta e culpa presumida e a responsabilidade objetiva: culpa presumida continua sendo culpa, e por isso mesmo, se o agente demonstrar que não teve culpa do evento danoso, exclui-se sua responsabilização. Tal possibilidade não está presente na ideia de responsabilidade objetiva. Contudo, tanto a noção de culpa presumida como a de responsabilidade objetiva tem a finalidade de ampliar o acesso à justiça em matéria de responsabilidade civil.

12

O Código Napoleônico, em seu artigo 1.382, consolidou a ideia de culpa como pressuposto fundamental do dever de indenizar. Tornou-se uma referência paradigmática para os diplomas civis ocidentais.

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Ato ilícito é aquele que se caracteriza pela transgressão de um dever jurídico imposto por lei. Trata-se de uma ação ou omissão voluntária que causa dano a outrem. Em geral, diz-se que a “ação” consiste num ato doloso ou culposo (stricto sensu) e a “omissão” consiste em negligência.

14 _{É importante destacar o seguinte: na responsabilidade civil, embora a conduta dolosa seja} mais grave que a culposa, como ocorre no direito penal, o que de fato tem maior peso, em regra, é a gravidade do dano. Isso implica dizer que ainda que a conduta do agente seja dolosa, a sanção será proporcional ao dano causado, que pode ser menor se comparado a outro dano provocado por uma conduta culposa. Giordani dá o seguinte exemplo: “um atropelamento doloso que resulte em lesão leve ensejará uma indenização menor que um atropelamento por imprudência que provoque um traumatismo craniano ou uma lesão medular” (GIORDANI, 2007, p. 18).

d) dano. Essa tese, desde o direito romano, teve vários defensores. Dentre os juristas de grande repercussão recente na doutrina, basta citar Rudolf von Jhering (1990), que, na obra O momento da culpa no direito privado romano, diz que não é o dano que obriga o ressarcimento, mas a culpa. Jhering fazia uma curiosa analogia: não é a chama da vela que queima, mas o oxigênio. Por este raciocínio, sem que haja culpa (o oxigênio da metáfora de Jhering) não deve haver reparação.