RESPONSABILIDADE COM CULPA CIVIL DO ESTADO

Segundo Carvalho Filho (2011) “o abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa de seu agente. Passava a adotar-se, desse modo, a doutrina civilista da culpa”. Como visto, esta é a

segunda fase da responsabilidade civil do Estado, em que “[...] a questão se põe parcialmente sobre o terreno civilístico; para deduzir uma responsabilidade pecuniária do Poder Público, faz- se remissão aos princípios da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, amo ou comitente/preponente, representado, mandante)” (CAHALI, 1996, p. 20). Também para Cavalieri Filho (2020), nesta segunda fase, passou-se para uma concepção civilista da responsabilidade estatal, sendo, num primeiro momento, de forma análoga à do empregador ou mandante pelos atos do empregado ou mandatário (no caso, o agente público), entretanto, somente nas hipóteses em que este agia com culpa.

Dessa forma, dois requisitos eram precisos para a responsabilização do Estado: “1) imputação de responsabilidade por fato do servidor a ele subordinado (agente público); 2) conduta culposa desse servidor” (CAVALIERI FILHO, 2020).

Em melhor síntese, Gasparini (2012) explica:

O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao particular. Por esse artifício o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente, que levava a culpa ou dolo ao Estado. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a obrigação de indenizar do Estado. O Estado e o particular eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade patrimonial, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.

Entretanto, “a solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresso em relação à teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, não satisfazia os interesses de justiça” (GASPARINI, 2012). Eis que: “[...] exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha de demonstrar, além do dano, que ele fora causado pelo Estado e a atuação culposa ou dolosa do agente estatal” (GASPARINI, 2012).

4.2.1 Falta do serviço

Segundo Carvalho Filho (2011), o reconhecimento da culpa administrativa passou a representar um estágio evolutivo da responsabilidade do estatal, pois tornou-se desnecessária a distinção da atuação culposa ou dolosa do agente público, causadora de tantas incertezas. Ao que a teoria:

[...] foi consagrada pela clássica doutrina de PAUL DUEZ, segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço (DUEZ apud CARVALHO FILHO, 2011, grifo do autor).

Como para Meirelles (2016, p. 781, grifo do autor):

A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação, de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa (MEIRELLES, 2016, p. 781, grifo do autor).

Portanto, “a noção civilista da culpa ficou ultrapassada, passando-se a falar em culpa do serviço ou falta do serviço (faute du service, entre os franceses), que ocorre quando o serviço não funciona, funciona mal ou funciona atrasado” (CAVALIERI FILHO, 2020). Também para Gasparini (2012, grifo do autor) “ocorria a culpa do serviço sempre que este não funcionava (não existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa anônima [...]”. Igualmente, para Carvalho Filho (2011, grifo do autor) “a falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço”.

Adiante, Cavalieri Filho (2020) leciona:

[...] essa nova concepção, a culpa anônima ou falta do serviço público, geradora de responsabilidade do Estado, não está necessariamente ligada à ideia de falta de algum agente determinado, sendo dispensável a prova de que funcionários nominalmente especificados tenham incorrido em culpa. Basta que fique constatado um mau agenciador geral, anônimo, impessoal, na defeituosa condução do serviço, à qual o dano possa ser imputado.

Todavia, cabe destacar que à época distinguia-se dois tipos de atitudes estatais: os atos de império e os atos de gestão. Sendo, o primeiro, coercitivo, eis que decorrente do poder soberano do Estado, não podendo, assim, este ser responsabilizado. Já, pelo segundo, pelos atos de gestão, havia possibilidade de responsabilização (CARVALHO FILHO, 2011). Por fim:

Convém, ainda, registrar que em inúmeros casos de responsabilidade pela falta do serviço admite-se a presunção de culpa em face da extrema dificuldade, às vezes intransponível, de se demonstrar que o serviço operou abaixo dos padrões devidos, casos em que se transfere para o Estado o ônus de provar que o serviço funcionou regularmente, de forma normal e correta, sem o que não conseguirá elidir a presunção e afastar a sua responsabilidade (CAVALIERI FILHO, 2020, grifo do autor).

Dessa forma, para a efetiva reparação “[...] era necessário que [o lesado] comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e que, em consequência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o ônus de provar o elemento culpa” (CARVALHO FILHO, 2011, grifo do autor). Todavia, “em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade

do Estado” (MELLO, 2011, p. 1011, grifo do autor). E, sendo assim, a culpa do serviço ocorre “[...] quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva” (MELLO, 2011, p. 1011, grifo do autor). Contudo, somente “na terceira e última fase de evolução do instituto, a questão desabrocha e se desenvolve no terreno próprio do direito público, pretendendo-se desvinculada de todo apoio tomado ao direito civil” (CAHALI, 1996, p. 22). Como trata-se adiante.