F. O Tribunal para a ex-Iugoslávia
2. A RESPONSABILIDADE DE COMANDO DE ACORDO COM A TEORIA GERAL DO
O ER abandonou, no nosso entendimento, a ideia de codelinquência na responsabilização de comando de forma omissiva,125 passando a tratá-la em tipo incriminador
específico.126 O comandante responde não pelo mesmo crime do subordinado e sim porque violou 125
Grande parte da doutrina resiste admitir codelinquência em se tratando de crimes omissivos. Cf. LOPES, Fábio Motta. Aspectos polêmicos dos crimes omissivos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 75, p. 9-38, nov./dez., 2008. p. 20-24.
NT Autor: Sinceramente não vemos nenhuma dificuldade, dado o tratamento legislativo na legislação penal brasileira, que não faz restrições de admissão de codelinquência para essa modalidade de conduta. Por que várias pessoas em posição de garante não podem ser omissas com relação ao mesmo fato? Ora, a posição de garante de cada um dos omitentes reforça o vínculo associativo em relação ao fato e a teoria monista torna inócua saber qual delas foi mais eficiente para permitir a eclosão do evento. Por que não se pode considerar que alguém que tenha o dever de impedir o resultado seja partícipe de quem executa um crime de forma ativa? Qual o óbice legal? Se algum questionamento o tema pode admitir é no pertinente aos crimes omissivos puros, notadamente, a omissão de socorro, mas por peculiaridades de interpretação do tipo, em que o socorro prestado por uma pessoa acaba desconfigurando a adequação típica, o que vale para todos que, em tese, se omitiram.
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Essa afirmação não pode ser considerada unânime na doutrina, mas é inquestionável do ponto de vista do direito penal continental.
Cf. AMBOS, Kai. Joint criminal enterprise and command responsibility. Journal of International Criminal Justice, Oxford, n. 25, p. 1-28, 2007. p. 11-14.
uma norma mandamental inserida no tipo incriminador. A presença de um dispositivo específico para responsabilidade individual e codelinquência - artigo 25 – e outro sobre estado anímico – artigo 30 – conduz necessariamente a conclusão de que o artigo 28, por força de interpretação sistemática, é hipótese de crime omissivo próprio. Trata-se de crime próprio, cujo sujeito ativo é o comandante, que através de comportamento negativo viola o dever de agir consistente em não controlar adequadamente os subordinados. A consequência dessa falta de controle é a prática dos crimes previstos no ER pelos comandados. A violação do dever de agir nesse crime pressupõe, na verdade, um dever de impedir o resultado, que coloca o comandante na posição de garante de evitar que crimes sejam praticados pelos subordinados.
Poderia, em tese, até ser considerado uma hipótese de participação por omissão quando o comandante omitente sabia da situação de ilicitude de seus comandados. Mas a presença apenas da fórmula sabia, contida no artigo 28 do ER não é indicativo suficiente de dolo de dano, que é o estado anímico do subordinado executor dos crimes, logo, persiste a falta de liame subjetivo. Do ponto de vista do direito anglo-americano essa expressão parece mais adequar-se ao que eles chamam de reckless, cujo significado deixaremos para um item a parte, dada a dificuldade terminológica e comparativa com o direito continental. Para que houvesse homogeneidade subjetiva – requisito indispensável da codelinquência - entre o comandante e o subordinado seria necessário que além de saber tivesse ele dado assentimento ao comportamento desencadeado por este último. Claro que diante da deficiência normativa a expressão sabia alcançando o risco acaba abrangendo também o resultado do comandante omitente, hipótese única em que se justifica a punição idêntica.127
Do ponto de vista punitivo, é verdade, não houve mudança. Mas se o ER nesse tema optou por construir um crime próprio e omissivo próprio, ipso facto, deveria tê-lo feito com resposta penal adequada ao tipo subjetivo que, sistematicamente, só pode ser diverso do dolo de dano previsto no artigo 30. Por que pena abstrata idêntica se não é hipótese de codelinquência prevista no artigo 25?
É claro que diante de casos concretos certamente o julgador observará a correta aplicação do princípio da proporcionalidade da pena em atenção à desconformidade subjetiva entre comandante e executor. É certo que há forte tendência de concluir pela codelinquência entre
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No direito penal brasileiro algo semelhante pode acontecer, por exemplo, na omissão de socorro, artigo 135 do CPB. Esse crime é motivado por dolo de perigo, mas se alguém se omite com dolo de matar, responderá pela omissão própria se não estiver em qualquer das situações de garante do artigo 13, § 2º, do CPB.
ambos, mas isto é inadmissível no sistema continental e também com certeza no sistema anglo- americano. O comandante mesmo quando sabe da prática delitiva levada a efeito pelos subordinados e não dá assentimento a esses crimes, logo, se omite culposamente, segundo a mesma doutrina internacional penal, o que impossibilitaria a codelinquência que tem como um dos elementos o liame subjetivo, como temos insistido.
A análise sistemática dessas normas denuncia outro grave problema indiretamente ligado ao tema de nossa pesquisa. A codelinquência entre o comandante omisso e o executor como defendida por grande número de autores deveria pressupor, além do liame subjetivo entre ambos, ou seja, identidade do dolo, presença de posição de garante do comandante de forma isolada, em norma de extensão. Isso não está previsto no ER e é uma lacuna que deve ser corrigida, pois a ausência dessa norma impede a punição de todo e qualquer hipótese de omissão imprópria como crime independente ou em participação por omissão. Vincular um comportamento negativo a outro ativo pressupõe que o omitente tem o dever de impedir o resultado e ele só emerge claro exclusivamente para a hipótese de responsabilidade de comando, cujo estado anímico não é o dolo, tal como definido no artigo 30 do ER.
O ER, portanto, deveria fazer previsão de omissão imprópria de forma isolada, com definição de situações de posição de garante, como estabelece o artigo 13, § 2º, do CPB e art. 29, § 2º, do CPM. Tais regras não podem ser extraídas por interpretação do art. 25 do ER, que trata de responsabilidade individual, tampouco dos elementos do crime, logo, são atípicas as execuções de crime ativos através de comportamento negativo no ER, em obediência ao princípio da legalidade previsto no artigo 22. Realmente, o artigo 25 no item 3, c), refere-se à contribuição de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática de crime da sua competência, além das situações de encobridor ou colaborador de alguma forma, mas a seguir diz : ¨nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prática¨, comportamento nitidamente positivo. Na alínea ¨d¨ do mesmo item 3 trata também da contribuição de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime internacional.
Rigorosamente, nada difere em essência em relação ao item anterior quanto ao não alcance da omissão imprópria.128 A razão disso, possivelmente, é porque os tratados internacionais de DIH
128
Abin Asser é categórico: ¨VII Prática de Crime Omissivo A responsabilidade penal por omissão é outro campo em que o Estatuto de Roma se absteve de uma regulamentação geral. O único caso genuíno de responsabilidade penal por não fazer o que a pessoa em questão era obrigada é aquele em que comandantes militares ou outros superiores deixam de tomar medidas necessárias contra crimes que seus subordinados estejam prestes a cometer segundo o Art. 28, a do Estatuto do TPI. Esta disposição, contudo, não é transferível a autoridades que não aquelas apontadas no Art. 28¨
não tinham previsão sobre omissão, como já visto no capítulo anterior, o que só veio a acontecer a partir do art 86 do P1, porém necessitando de delimitação das hipóteses de posição de garante nas legislações penais nacionais.
Diante dessa lacuna, qualquer abrangência de comportamento negativo em face de tipificação ativa de resultado ou de perigo concreto, com base nessas hipóteses do artigo 25 terá por fundamento os costumes, isto é, será escancarada violação do princípio da legalidade nos termos do ER, que optou pela submissão ao princípio da legalidade na versão do sistema continental. Isso seria possível, por exemplo, no contexto do Estatuto do IMT, em que claramente estendia a norma incriminadora para outras hipóteses não previstas no encargo da letra b): ¨War crimes: namely, violations of the laws or customs of war. Such violations shall include, but not be limited to, murder ...¨. No mesmo sentido é a redação dos Estatutos do ICTY129 e do ICTR,
artigos 3º e: ¨Tais violações incluem, mas não se limitam a...; Tais violações incluem entre outras...¨, artigos 3º e 4º , respectivamente. No ER é diferente, ao se referir às hipóteses de crimes de guerra detalha exaustivamente os comportamentos considerados criminosos:
Art. 8º
Crimes de guerra
1...
2. Para os efeitos do presente estatuto, entende-se por ¨crimes de guerra¨:
a) as violações graves às Convenções de Genebra,..., a saber, qualquer um dos seguintes atos, ...:
b) outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados intenracionais no âmbito do direito internacional, a saber, qualquer um dos seguintes atos:
A jurisprudência do ICTY, interpretando de forma ampla as formas de responsabilidade definidas no artigo 7 (1), considera típicos comportamentos negativos, o que está, como vimos, conforme o seu Estatuto. Note-se, entretanto, o déficit normativo do seu Estatuto frente ao ER, pois além de não possuir um dispositivo específico sobre o princípio da legalidade, trata na mesma norma da responsabilidade individual a responsabilidade de comando e não possui um
Cf. ASSER apud AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo (orgs.). O Direito penal no estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lunen Juris, 2005. p. 154.
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Quando trata de crimes contra a humanidade o Estatuto do ICTY refere-se, na letra ¨i¨ do artigo 5º, a Outros atos
desumanos, o que caracteriza, também, violação do princípio da legalidade.
Cf. SAUTENET, Vincent. Crimes Against Humanity And The Principles Of Legality: What Could the Potential Offender Expect? International Human Rights, v. 7, n. 1, Mar. 2000. Disponível em:
dispositivo específico sobre mens rea. Essa enorme lacuna favorece a construção jurisprudencial do crime o que está conforme a common law, mas é inadmissível na civil law. Com o ER tudo é diferente a começar pela clara submissão ao princípio da legalidade escrita, que não permite de forma alguma equiparar ação à omissão imprópria.
A Resolução nº 808, de 22 de fevereiro de 1993, ao instituir o Tribunal para a ex- Iugoslávia referia-se às violações cometidas no cenário dos conflitos nos Bálcãs, especificamente sobre as violações graves às Convenções de Genebra de 1949:
RESOLUTION 808 (1993)
Adopted by the Security Council at its 3175th meeting, on 22 februrary 1993 The Security Council,
Reaffirming its resolution 713 (1991) of 25 September 1991 and all subsequent relevant resolutions,
Recalling paragraph 10 …, in which it reaffirmed that all parties are bound to comply with the obligations under international humanitarian law and in particular the Geneva Conventions of 12 August 1949, and that persons who commit or order the commission of grave breaches of the Conventions are individually responsible in respect of such breaches.
Como já foi dito, mas não custa repetir, as violações graves às Convenções de Genebra não possuem previsão na forma omissiva e a existente no P1 é apenas uma recomendação política para punir a omissão. Considerar omissão como hipótese de ¨cometimento¨ pode ser válido do ponto de vista do DIP, mas não do direito penal, pois a rigidez do princípio da legalidade exige previsão na lei penal da situação de posição de garante. Não é por outra razão que o Estatuto do ICTY e do ICTR não se referem ao princípio da legalidade.
Mas essa não é a situação do ER que não irá julgar violações graves ao direito internacional humanitário, mas sim comportamentos adequados a tipos penais, diante da submissão ao princípio da legalidade.130
130
Mesmo com todo o rigor da submissão do ER ao princípio da legalidade, a doutrina internacional admite a omissão imprópria, principalmente ancorando o dever de impedir o resultado no já citado artigo 86 p1. Cf. WERLE, Gerhard. Individual criminal responsibility in article 25 ICC Statute. Journal of International Criminal
Justice, n. 5, p. 953-975, 2007. p. 964-966.
NT Autor: O TPI não pode julgar contra os princípios do direito penal liberal, sob pena de perder legitimidade perante as nações que deram adesão ao ER. Isso não acontece com os tribunais ad hoc, que se submetem exclusivamente ao direito internacional e a ONU.
Voltando ao tema, a única semelhança da responsabilidade de comando com a codelinquência é a punição abstrata idêntica para comandante omisso e agente executor do crime internacional, semelhante à regra da teoria monista, tal como adotado em vários códigos penais do mundo.
O artigo 28 do ER, portanto, trata da omissão do comandante como crime – omissão própria - e com um detalhe, inseriu na elementar uma posição de garante, que só vale para essa hipótese. Um crime independente, fora das definições de crime internacional não é algo inadmissível no ER. Por exemplo, o ER prevê hipóteses de crimes contra administração da justiça no artigo 70, portanto fora da previsão dos artigos 6º, 7º e 8º .
Na doutrina penal nacional existem tipos penais omissivos próprios com posição de garante. 131 Segundo Sheila Bierrembach: ¨...Os crimes tipificados nos artigos 133, 134, 136 e 318
podem ser qualificados como crimes omissivos próprios de garantes¨.132 Parece ser essa a
natureza jurídica do crime em comento, cujo conceito parece ser originário de Silva Sanchez, como iremos explicar melhor no item seguinte.
Até é possível encontrar tipo semelhante no direito brasileiro, mas não com punição idêntica entre autor e omitente. Não é uma forma usual de se construir um tipo penal no nosso direito. Mas, por exemplo, a Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, ao definir os crimes de tortura, faz previsão específica para a hipótese de omissão de determinadas autoridades frente ao comportamento do executor da tortura, estabelecendo uma pena bem menor que a do torturador:133
131 Além dessa variação dos crimes omissivos isso também ocorre nos crimes comissivos. São os chamados crimes
essencialmente comissivos, que só podem ser cometidos por ação e, portanto, não é possível falar-se em execução por omissão. Por exemplo: art. 123 do CPB, Art. 172 do CPM. Heleno Fragoso, cita ainda o adultério, revogado recentemente, e a bigamia.
Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. 468 p. p. 242.
132
Cf. BIERREMBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes omissivos impróprios. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 151 p. p. 27.
133
Vitor Eduardo Rios Gonçalves enxerga equívoco nessa punição diferenciada e afirma que o tipo só se justifica para a violação do dever de apuração.
Cf. GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo, tortura. São Paulo: Saraiva, 2001. 102 p. p. 94-95.
NT Autor: É natural a perplexidade, pois se trata de construção típica totalmente inusitada para o nosso direito penal. No nosso entendimento, semelhante ao que acontece com o crime de que estamos cuidando, a punição diferenciada do agente/omitente só se justifica se o seu estado anímico for diverso do agente executor, do contrário a hipótese será de participação por omissão a importar em punição abstrata idêntica, sem nenhuma dúvida, sobretudo porque no CPB as hipóteses de posição de garante são exaustivamente definidas e, no caso, seria a situação da letra ¨a¨ do artigo 13, § 2º
Art. 1º. Constitui crime de tortura:
§ 2º aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Semelhante ao que acontece com a responsabilidade de comando, trata-se de tipo penal inspirado em tratado internacional. A punição diferenciada do omitente pressupõe também nesse crime a inexistência de vínculo associativo, ou seja, o comportamento do omitente é voluntário e consciente, mas ele não presta adesão ao comportamento do agente executor da tortura. Daí por que a pena é menor. Caso se omita com o mesmo dolo do executor será co-delinqüente em relação ao torturador, porque a legislação penal brasileira prevê de forma isolada a posição de garante de quem tem o dever de impedir o resultado por força de lei, artigo 13, § 2º, letra ¨a¨, do CPB. Sem esse dispositivo ele não poderia responder pelo crime do torturador.
Vejamos um exemplo: um médico de plantão que recebe no ambulatório uma vítima de disparo de arma de fogo, ao perceber tratar-se de um desafeto seu e desejando também a sua morte, deixa de atendê-la e assim permite que os ferimentos desencadeiem no óbito. Nesse caso, o médico ¨comete¨ o mesmo crime do autor do disparo não porque violou a norma proibitiva contida no artigo 121 do CPB, mas porque violou o dever de impedir o resultado previsto na letra ¨a¨ do artigo 13, § 2º, do CPB motivado pelo animus necandi do artigo 121 do CPB. Claro que o evento morte será imputado a título de homicídio doloso nesse caso diante da clara vontade consciente no sentido da eclosão do evento.
Nesse exemplo também será partícipe por omissão em relação ao autor do disparo pelas seguintes razões: é inequívoca a pluralidade de condutas, primeiro houve a ação do executor e, em segundo lugar, a contribuição ao resultado por omissão pelo nosso péssimo exemplo de profissional da arte de curar; a contribuição por omissão foi relevante e houve liame subjetivo, que não necessita de ajuste prévio. Ou seja, aplica-se ao caso a norma de extensão do artigo 29 do CPB. Outra observação se impõe nesse exemplo: se tivesse deixado de atender a vítima por desídia ainda estaria vinculado ao resultado morte pelo mesmo artigo 13, § 2º, letra ¨a¨, do CPB, só que agora não seria partícipe do crime cometido pelo autor do disparo diante da ausência de liame subjetivo. Não haveria codelinquência, razão pela qual a ele seria imputado o crime de homicídio culposo, enquanto o autor do disparo responderia por homicídio doloso. Ou seja, o problema da posição de garante na omissão imprópria envolve a tipicidade objetiva e não necessariamente ligado à codelinquência. Por outro lado, se o omitente tem o seu comportamento
informado pelo dolo ou culpa isto é uma segunda indagação e refere-se à tipicidade subjetiva a merecer outro detalhamento no presente trabalho. Os temas não se confundem, de modo que não se pode dizer que comprovada a omissão isto seja o suficiente para concluir-se sobre a ocorrência de crime doloso ou culposo pelo omitente, pior ainda é querer vincular esse comportamento a de outro protagonista.
A. Estrutura da responsabilidade de comando omissiva- omissão própria de garante, perigo