Outro instrumento ainda mais ousado de alcançar a política nazista de violação do direito internacional, através dos seus dirigentes e comandantes, foi a consideração de algumas instituições alemãs como criminosas. É o que dispunha o artigo 9º do Ato Constitutivo do IMT:
ARTIGO 9º:
Quando houver processo intentado contra qualquer membro de um grupo ou organização, poderá o Tribunal declarar (por ocasião de um ato qualquer em que fique reconhecida a culpabilidade desse indivíduo) que o grupo ou a organização à qual pertencia era uma organização criminosa.
61 Assinala Michael L. Smidt que a França, por ocasião do fim da Segunda Guerra Mundial, editou legislação para
punir crimes de guerra e ao fazê-lo fez previsão próxima ao que seria hoje a responsabilidade de comando:¨Perhaps the World War II Trial regulation that most closely resembles the current customary international Law doctrine of command responsibility is article 4 of the French Ordinance of 28 August 1944. Persons in command over those that committed war crimes in France, Algeria, and then existing French colonies in Africa, were subject to prosecution if ¨they tolerated the criminal acts of their subordinates¨. Here the accused was not required to conspire, directly participate, or even consenty to the crimes. Consent, as a standard, suggests actual knowledge, agreement, and an affirmative grant of permission. Toleration on the other hand, may exist even where one is personally opposed to the conduct but takes no affirmative action to prevent the behavior. However, toleration requires actual knowledge…¨. Na nota n. 84, citando Parks, transcreve a referida norma: ¨Where a subordinate is prosecuted as the actual perpetrator of a war crime, and his superiors cannot be indicted as being equally responsible, they shall be considered as accomplices in so far as they have tolerated the criminal acts of their subordinates¨ Cf. SMIDT, Michael L. Yasmashita, Medina, and beyond: command responsibility in contemporary military operations. Military Law Review, v. 164, p. 155-234, 2000. p. 176.
Depois de haver recebido o libelo, o Tribunal dará a conhecer, pelo meio que julgar adequado, que o Ministério Público tenciona pedir ao Tribunal que faça uma declaração naquele sentido, e qualquer membro da organização terá o direito de pedir ao Tribunal para ser ouvido sobre a questão do caráter criminoso da organização. O tribunal terá competência para aceder a esse pedido e poderá fixar a maneira pela qual os requerentes era representados e ouvidos.
Declarada uma instituição estatal alemã criminosa, como aconteceu com as SS ou o Estado-Maior das Wermach, mais fácil ficou caracterizar também como criminosa a condução da política institucional dos seus representantes- de novo, os principais dirigentes - e trazê-los para o banco dos réus.
Dessa forma, a conspiração e consideração de algumas entidades como criminosas, como última consequência, facilitariam a punição em cadeia de responsáveis por atrocidades, os executores, segundo o pensamento do TC Ex. Murray C. Bernays, um dos responsáveis pelo projeto de implantação do IMT. Bradley F. Smith faz a seguinte observação:
¨... Impunha-se imprimir um caráter coletivo aos crimes e aos criminosos, para restaurar algum sentido de ordem e justiça.
Essa foi uma das principais razões porque Bernays rejeitou inteiramente a ideia alimentada por Morgenthau sobre execuções sumárias; ninguém ficaria contente com umas poucas liquidações feitas em surdina. Além disso, o plano Mogenthau ia a contrapelo dos ideais jurídicos norte-americanos, e não resolveria o caso dos milhares de delinqüentes nazistas de segundo escalão. No memorando, por conseguinte, Bernays traçou audaciosamente um plano que prometia não apenas resolver todos os problemas existentes, mas, além disso, responsabilizar os líderes alemães pelos atos praticados pelos subordinados, e demonstrar ao povo alemão os perigos do racismo e do totalitarismo. No projeto Bernays, o Partido Nazista e as organizações do governo alemão, como a Gestapo, as SA e as SS, seriam acusadas diante de uma corte internacional de ter entrado em conluio para a prática de assassinato, terrorismo e outros crimes semelhantes, em violação das leis de guerra. A corte internacional que Bernays tinha em mente só julgaria réus individuais, mas cada um deles representaria uma organização acusada de fazer parte de um conluio criminoso. Quando um réu representante de organização fosse considerado culpado, e fosse sentenciado, então considerar-se-iam todos os outros membros da mesma organização como envolvidos na trama criminosa, e todos seriam passíveis de prisão, julgamento sumário e punição pelas autoridades aliadas.¨ 62
É claro que as coisas não se desenvolveram exatamente como o planejado, isto é, não se logrou uma punição coletiva em larga escala, nem em Nuremberg nem nos julgamentos posteriores na Alemanha ocupada, nem nos locais que estiveram sujeitos a sua ocupação. Tampouco todos os integrantes de organismos classificados como criminosos foram assim também considerados, muitos foram absolvidos. Ainda assim, a punição de entes coletivos e o conluio foram fundamentais para superar-se o problema do nexo causal entre o comportamento
62 Cf. SMITH, B. F. O Tribunal de Nuremberg. Tradução Henrique de Araújo Mesquita. Rio de Janeiro: F. Alves,
dos principais mentores do regime nazista e o resultado desencadeado pelos executores, seus subordinados.63
É evidente que essa pretensão de punir um crime de perigo comum e abstrato, pois essa é a natureza do conspiracy, como se fosse uma associação eventual, sem levar em conta os seus requisitos, notadamente o nexo causal e o liame subjetivo, é tarefa incompatível com os mínimos princípios de direito penal a reforçar o argumento de que o DIPen, nessa época, ainda estava muito distante das exigências de garantia do direito penal moderno.
Por outro lado, relativamente à consideração como criminosa de entidades, é certo hoje que a doutrina admite a penalização da pessoa jurídica, o que já é uma realidade no direito brasileiro em sede de crimes ambientais, a partir da edição da Lei nº 9.605/98 que, no artigo 3º, dispôs: ¨As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade¨. Justifica-se esse dispositivo diante da dificuldade de punição dos representantes da pessoa jurídica nas práticas ambientais danosas, mas o parágrafo único do artigo 3º da Lei de Crimes Ambientais ressalta que a responsabilidade penal da pessoa jurídica não afasta a dos indivíduos em relação ao mesmo fato. Ou seja, não se pune a pessoa jurídica para se chegar aos seus representantes, objetivo declarado do Estatuto do IMT nesse caso.