CONTRATUAL, RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL E
RESPONSABILIDADE PÓS-CONTRATUAL
A responsabilidade pré-contratual não é recente, pois já tinha sido discutida por von Jhering ao tratar da culpa in contrahendo (1861). Suas origens, também do direito romano, têm por base regular e reparar os comportamentos incorretos ou desonestos durante a fase das negociações prévias dos negócios jurídicos, que também são consideradas importantes ou relevantes, ainda que de forma limitada, não podendo ser confundida com contrato preliminar.
Esses valores, ou seja, a lisura dos entabulantes103, mesmo antes do contrato, ainda na fase das tratativas e negociações, têm fundamento no princípio da boa-fé e da função social do contrato104, que devem permear todo o processo de negociação, obrigatoriamente, vale dizer, antes, durante e depois do contrato.
Diferente não tem sido o posicionamento da jurisprudência sobre o assunto:
Ação indenizatória – Responsabilidade Civil pré-contratual – Abandono das tratativas – Abuso do direito – Aplicação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social. A regra geral admite que qualquer das partes pode se retirar das tratativas, independentemente de pagar perdas e danos, e sem precisar declinar as razões. Se, entretanto, a parte se conduz, durante as negociações preliminares, de tal maneira convincente, que incute na mente da outra a certeza da realização do contrato, e depois se arrepende, não o firmando, isto traduz abuso do direito, que se equipara ao ato ilícito, fazendo gerar o dever de indenizar. Não se pode considerar como simples minuta, só para exame, o instrumento
103 Expressão utilizada com propriedade por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na
obra no Código Civil comentado, p. 481, nos comentários ao artigo 422.
104 Artigo 422 do Código Civil brasileiro: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
entregue por uma parte à outra, em duas vias, com todos os dados preenchidos, e já ambas as vias assinadas por testemunhas, sendo que uma delas é o próprio advogado da parte que encaminhou o documento. Revestida de tais características, o documento deixa de representar uma minuta e se converte em policitação, que tem força obrigatória, e cuja retirada obriga a indenizar. A boa-fé deve ser respeitada em todas as fases do contrato, mesmo durante a preliminar, e tal princípio não Se aplica apenas após o advento do novo Código Civil.105
Assim, a responsabilidade pré-contratual, fundada na boa-fé dos contratantes, foi merecendo cada vez mais atenção das legislações ocidentais passando a ser admitida, nos códigos de vários países, a regra de que a simples instauração de uma tratativa (a fase pré-negocial), independentemente do futuro das negociações (ou de um contrato válido), já é fonte de responsabilidade e em caso de violação por uma das partes, nasce o dever de ressarcimento à outra.
Nesse caminho trilharam países como Alemanha, Itália, França, Suíça, Portugal, Estados Unidos, Argentina, Colômbia, Grécia, Checoslováquia, Turquia, Líbano, bem como o Brasil, que passou a exigir das partes contratantes, desde a fase das tratativas, um ambiente de confiança recíproca, mediante um compromisso tácito de agirem com lisura e honestidade, não se admitindo mais que uma das partes, no curso das negociações, fosse surpreendida com atitudes intempestivas e arbitrárias da outra.
Com isso, pode-se afirmar que a responsabilidade pré-contratual tem o seu berço na ideia de que a lesão da confiança também merece proteção jurídica, isto é, a confiança que uma parte deposita na outra na fase pré-negocial, que já estabelece um vínculo jurídico de seriedade entre elas, conforme contempla, nos dias atuais, o artigo 422 do Código Civil brasileiro, na sua correta exegese.106
Pela teoria dualista ou clássica, adotada também pelo nosso sistema (com exceção do Código de Defesa do Consumidor), a responsabilidade civil pode
105 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 34.607/2003. 10ª Câmara Cível. Relator
Des. Sylvio Capanema de Souza. Julgado em 02.3.2004. Disponível em: <www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 17 mar. 2009.
106 Artigo 422 do Código Civil brasileiro: ”Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
ser classificada em contratual e extracontratual, divisão esta que conta com críticas por parte dos adeptos da teoria monista, que entende ser inócua esta divisão em razão da uniformidade dos efeitos e dos princípios destas duas responsabilidades.
Em ambas as responsabilidades (contratual e extracontratual) verifica-se a infração a um dever jurídico preexistente, seja imposto por lei ou por um negócio contraído pela parte.
Ainda que com identidade de efeitos e princípios, algumas diferenças existem entre essas duas espécies de responsabilidade, começando pelo fato de que a responsabilidade contratual ou negocial nasce com a violação de uma obrigação imposta pela existência de um negócio jurídico, que pode ser bilateral ou unilateral; é o inadimplemento contratual da parte que o contraiu que tem como pressupostos a obrigação preexistente e a capacidade de quem contratou, ou seja, o berço desta responsabilidade é a vontade do agente.
Dessa distinção conclui-se que cada responsabilidade - contratual e extracontratual - tem como objeto a constatação de um dever jurídico violado, mas de natureza jurídica diferente (vontade para a contratual e uma norma jurídica para a extracontratual).
Para incidir a responsabilidade contratual é necessário que exista um liame, um negócio, um vínculo preexistente entre as partes, o que não ocorre com a responsabilidade extracontratual, hipótese em que não existe qualquer relação anterior à ocorrência do dano entre o agente e o causador do dano.
Importante comentar ainda que a responsabilidade extracontratual ou extranegocial caracteriza a infringência de um dever imposto por lei, contraída fora dos contratos. Há quem denomine esta responsabilidade de aqüiliana, com o que não se pode concordar107, pois, conforme já foi visto na seção que tratou da
107 “A crítica que merece ser feita a essa classificação reside no fato de que costumeiramente afirma-
se que a responsabilidade extracontratual é a responsabilidade aqüiliana. Conforme observado no capítulo 28, a teoria aqüiliana introduziu o pressuposto culpa ao conceito de responsabilidade civil, e não tão-somente à responsabilidade extracontratual.” LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p. 460.
evolução histórica da responsabilidade civil, a Lei Aqüilia introduziu o pressuposto da culpa para a imposição do dever de indenizar, podendo ser aplicada, tanto para a responsabilidade contratual como para a extracontratual.
Para a hipótese de responsabilidade contratual, é necessária, pois, a presença dos requisitos de existência de um contrato válido entre as partes, inexecução do contrato no todo ou em parte (ilícito contratual, inadimplemento ou mora), dano e relação de causalidade entre o dano e o inadimplemento.
Quanto à responsabilidade pós-contratual, importante mencionar que da mesma forma que se exige lisura, honestidade e boa-fé das partes antes mesmo do contrato (pré-contratual), ainda na fase das negociações e durante todo o contrato, a fase pós-contrato também pode gerar responsabilidade pós-contratual, uma vez que os ex-contratantes ainda permanecem vinculados a estes princípios. É o caso do fornecedor, que tem a responsabilidade de manter peças de reposição e reparar os defeitos do produto; do patrão, que tem de dar informações corretas sobre seu ex- empregado idôneo, do advogado e do médico, relativamente ao dever de manter o sigilo.108
Desses apontamentos, infere-se, portanto, que o princípio da boa-fé objetiva tem aplicação em todos os campos do contrato, desde a fase preliminar, passando pela fase de execução ou contratual, até a fase de extinção do contrato ou pós-contratual.