Responsabilidade subjetiva na omissão

A segunda corrente conta com o apoio de Di Pietro (2018, p. 832), que menciona como outros filiados “José Cretella Júnior (1970, v. 8:210), Yussef Said Cahali (1995:282- 283), Álvaro Lazzarini (RTJSP 117/16), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, vol. II:487), Celso Antônio Bandeira de Mello (RT 552/14)”.

A hipótese de responsabilidade subjetiva do Estado por omissão está, conforme Nohara (2017, p. 866), relacionada “com a discussão da culpa do serviço (faute du service)”, que, vale relembrar, compreende três circunstâncias: o não funcionamento, quando deveria funcionar, o mal funcionamento ou o funcionamento tardio do serviço.

Di Pietro (2018, p. 833) entende que “enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado”. Sobre a questão, Bandeira De Mello (2005, p. 871-872 apud CAVALIERI FILHO, 2015, p. 335), assim se manifesta:

A responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por ato ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo).

Não é outro o entendimento de Cretella Júnior (1970, p. 210 apud DI PIETRO, 2018, p. 832), veja-se:

A omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus administrator. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à ideia de inação, física ou mental.

Ademais, Bandeira de Mello (2005, p. 871-872 apud CAVALIERI FILHO, 2015, p. 335) “pondera que nos casos de omissão, o Estado não agiu, não sendo, portanto, o causador do dano, pelo que só estaria obrigado a indenizar os prejuízos resultantes dos eventos que teria o dever de impedir”.

Di Pietro (2018, p. 833), no mesmo sentido, assevera que os danos por omissão, em regra, não são causados por agentes públicos, mas sim por “fatos da natureza ou fatos de terceiros”. Segundo ela, estes danos “poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu”. É necessário que haja, também, a possibilidade de agir para evitar o dano.

A autora supracitada, conclui que “não há como falar em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável” (DI PIETRO, 2018, p. 832).

Além disso, verifica-se que, “aplicando-se a teoria subjetiva, [...] a partir da hipossuficiência decorrente da posição de inferioridade da vítima diante do Estado, deve ser observada a inversão no ônus da prova relativa à culpa ou dolo”.

Há, portanto, uma “presunção de culpa do Poder Público” (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 996 apud DI PIETRO, 2018, p. 833), de modo que, cabe ao Estado “demonstrar que agiu com diligência, que utilizou os meios adequados e disponíveis e que, se não agiu, é porque a sua atuação estaria acima do que seria razoável exigir” (MAZZA, 2018, p. 484).

Em relação ao entendimento jurisprudencial, o maior apoiador desta corrente no STF, conforme afirma Braga Netto (2018, p. 202) foi Carlos Velloso, atualmente aposentado. O ex-Ministro, como exemplo, defendeu tal posição ao julgar caso de estupro praticado por apenado fugitivo:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: ESTUPRO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALHA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falha do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. [...] (BRASIL, 1998, grifou- se)

Outrossim, é possível encontrar, em jurisprudência recente, a opção do Superior Tribunal de Justiça pela teoria subjetiva, veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL E CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (BRASIL, 2018, grifou-se)

Ademais, do corpo da decisão acima, extrai-se que “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos”.

O Tribunal catarinense, no ano corrente, assim decidiu:

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE DANO APTO A SER INDENIZADO. RECURSO DESPROVIDO. Quando o dano for possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Não restando caracterizado o dano, não há que se falar em indenização. (SANTA CATARINA, 2019, grifou-se).

Nota-se, segundo Nohara (2017, p. 866), “uma tendência na jurisprudência dos Tribunais Superiores em reconhecer que a responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva”. A autora entende que este é o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como, da doutrina majoritária. Outrossim, Mazza (2018, p. 483) também aduz que esta é a corrente adotada pela jurisprudência pátria.

Por todo o exposto, vê-se que “a tendência, hoje, pelo menos como regra geral, é que a responsabilidade civil nas omissões estatais se firme como sendo subjetiva” (BRAGA NETTO, 2018, p. 203).

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA MORTE DE DETENTO NO