Da exposição que, até ao momento, realizamos, é manifesto que no nosso sistema processual civil a figura do depoimento de parte não vem sendo configurada como um meio através do qual se pode obter um testemunho da parte livremente valorável em todo
362 Assim, GOUVEIA, Mariana França – Os Poderes do Juiz…, cit., p.p. 47-65. Referindo-se à essencialidade, neste âmbito, do direito
ao contraditório e do direito de fundamentação das decisões, JORGE, Nuno de Lemos – Os Poderes Instrutórios do Juiz: Alguns
Problemas, “Julgar”, Lisboa, ISSN: 1646-6853, n.º 3 (2007), p. 65.
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o seu conteúdo, favorável ou desfavorável ao depoente. Os aspetos do respetivo procedimento probatório, inclusive aqueles que, não reunindo consenso, revelam alguma ambiguidade, depõem no sentido da configuração pelo sistema do depoimento de parte como um meio através do qual se pretende obter a prova por confissão. Embora a lei processual não forneça um conceito de depoimento de parte, nem determine o que em concreto pode dele ser objeto, não deixa de estabelecer certos elementos e fatores indicadores de qual seja o seu sentido intencionado. Assim, embora a regulamentação processual, isoladamente considerada, permitisse uma admissibilidade quase ilimitada do depoimento de parte, a sua necessária articulação com a lei substantiva – naquilo em que regula o meio de prova por confissão – desmistifica o que se pretende com o depoimento de parte.364
Excluía-se, portanto, que a parte, podendo embora requerer a produção de prova testemunhal, arrolando as testemunhas que entendesse poderem contribuir para a verificação dos factos por si alegados, pudesse requerer ao tribunal que admitisse e apreciasse o seu próprio testemunho e o testemunho da parte contrária. Na verdade, a diferença – ou melhor, o relevo dessa diferença – entre as posições de parte e de testemunha perpassa todo o sistema e resulta, aliás, bem vincada no regime do depoimento de parte, nomeadamente por confronto com a prova testemunhal.
O modelo preconizado pela Reforma de 1995/96 reforça, aliás, a ideia, pois não teve a virtualidade de introduzir, entre nós, as alterações imprescindíveis a uma mudança de paradigma que, neste tema, há muito se revela necessária. Com efeito, o não acolhimento da possibilidade de do depoimento de parte resultarem declarações favoráveis sujeitas à livre apreciação da prova revela, essencialmente, a opção estrutural do legislador em reafirmar a vigência do princípio de exclusão de qualquer eficácia de convencimento da pro se declaratio da parte e, portanto, do direito de cidadania ao testemunho in re sua.365 O que se revela incoerente se atentarmos no facto de, no que toca à questão das restrições à admissibilidade da prova testemunhal, desde o Código de 1939, e sobretudo com a Reforma de 1995/96 ao Código de 1961, o nosso sistema processual civil ter vindo a evoluir no sentido da expansão deste meio de prova, ou seja, no sentido do alargamento da admissibilidade do mesmo.
Por outro lado, o ato de prestação pela parte de informações e esclarecimentos, próximo daquele interrogatório medieval cuja principal função era de clarificação, não é
364 Cfr. Ac. do STJ, de 27 de Janeiro de 2004, Proc. n.º 03A3530, disponível em www.dgsi.pt.
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um instrumento adequado à aquisição processual do conhecimento das partes, não obstante a eventual relevância probatória da contra se declaratio.366
É, no entanto, discutível a razão pela qual o testemunho da parte como prova livremente valorável não pode ingressar no nosso ordenamento com a forma e modalidade próprias da prova testemunhal em sentido estrito (ie, o testemunho de terceiros processualmente considerados), como acontece, por exemplo, nos sistemas anglo- saxónicos. É assim sobretudo se atendermos aos princípios estruturantes do processo civil e do ordenamento constitucional, como são os direitos fundamentais cuja salvaguarda cumpre assegurar no processo.
Ademais, e no seio da figura do depoimento de parte, a inexistência de norma que preveja a (obtenção e) valoração da pro se declaratio, diversamente do que acontece em outros ordenamentos, inclusive aqueles próximos do nosso em que as partes também estão impedidas de testemunhar (é o caso dos direitos italiano, francês e espanhol), revela, segundo cremos, que o tema da utilização probatória do saber das partes não tem sido uma preocupação do legislador nacional. Na verdade, o nosso Código de Processo Civil não determinava expressamente se era possível a obtenção e valoração das declarações favoráveis das partes, nem previa, como é bom de ver, um regime próprio para a respetiva valoração, gerando dúvidas de difícil resolução quanto à respetiva admissibilidade.
Ora, é incompreensível que num sistema processual em que, por regra, o tribunal aprecia livremente a prova produzida e se orienta, em respeito por uma perspetiva epistemológica do processo, para a procura da verdade material para, na base de uma fidedigna reconstrução dos factos controvertidos, lograr a decisão justa do litígio, se opte por uma valoração antecipada de prova de origem legal, extraindo o legislador elementos de convicção sem a produção da prova367, ou seja, a prestação de declarações favoráveis pela própria parte, com base na sua presumível falta de credibilidade.
A contínua desconsideração da participação da parte na aquisição processual dos factos tem levado o sistema a permitir que o requerente do depoimento de parte manipule os factos ao sabor dos seus próprios interesses, sabendo de antemão que, salvaguardado de uma eventual relevância probatória da declaração favorável, o depoimento terá força probatória plena caso o depoente confesse e se, caso contrário, não confessar, as suas
366 Dando conta da ambiguidade quanto ao modo como se relacionava o depoimento de parte determinado oficiosamente e a prestação
de informações ou esclarecimentos quando estivessem em causa factos desfavoráveis à parte, vide ALEXANDRE, Isabel – A fase da
instrução e os novos meios de prova…, cit., 243, onde a autora refere que “(…) podendo a confissão ser obtida através das duas vias,
não se alcança facilmente qual a via que o juiz deve seguir.”
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declarações serão livremente apreciadas quando, nos termos do artigo 361º, n.º 2 do Código Civil, consistam num reconhecimento de factos desfavoráveis.368 Tanto mais que
quanto à parte cujo depoimento se requer existe um certo constrangimento, impondo-se o seu depoimento atentas as consequências para a não comparência, para a recusa a prestar depoimento ou juramento.
Sabemos que a não consagração, entre nós, de um interrogatório que permita uma mais ampla audição da parte se fundamenta num princípio de desconfiança em relação às suas declarações que respeitem a factos favoráveis e, por outro lado, na convicção de que tal audição seria redundante, considerando-se que o relato factual da parte se esgota nas suas alegações de facto, sendo tudo o mais manifestamente inútil e desnecessário. Quanto a isto, cumpre-nos fazer duas observações.
Em primeiro lugar, não pode deixar de considerar-se que há uma grande diferença entre o ceticismo em relação à credibilidade das declarações das partes – o que, até certo ponto se concebe – e a consideração – para a qual, no entendimento maioritário da doutrina e jurisprudência nacionais, aponta o sistema legal – de que tal prova é simplesmente inadmissível. Queremos com isto dizer que não se nega que as partes tenham uma natural propensão para proteger interesses próprios e que, assim sendo, se deva revestir de cautelas especiais a tomada de declarações às partes. O que já não se afigura razoável e adequado num sistema processual como o nosso é que, como o demonstra a história legislativa, se tome essa regra da experiência como uma regra absoluta e se subtraia ao juiz a possibilidade de, em cada caso concreto, aferir dessa credibilidade, revelando uma certa desconfiança na capacidade do julgador para avaliar criticamente os depoimentos.369 Aliás, o mesmo problema se pode verificar em relação a
outras testemunhas que podem não ser totalmente imparciais e a solução não passa pela inadmissibilidade do seu depoimento.
A exclusão do testemunho de parte de forma apriorística e abstrata, com base num juízo de (falta de) credibilidade e não de pertinência, afigura-se, então, desajustado no pensamento jurídico atual. O equilíbrio entre estes fatores seria, em nossa opinião, alcançado, se não através da consagração da capacidade das partes de testemunhar, então através da expressa previsão legal da possibilidade de o depoimento da parte recair sobre
368 Considerando que o interrogatório formal do direito italiano tem pouco relevo prático, uma vez que serve não tanto para conhecer
a realidade sobre as afirmações dos factos controvertidos, mas sobretudo para tentar distorcer a realidade – MANDRIOLI, Crisanto –
Diritto Processuale Civile, Vol. II, 17.ª ed., Giappichelli Editore, 2002, p.p. 257-258.
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factos (a si) favoráveis370 e, nessa medida, igualmente valoráveis, em conjunto, aliás, com
os demais elementos probatórios, de harmonia com o princípio segundo o qual é ao juiz que compete valorar a prova e, como tal, decidir se é ou não credível (cfr. artigo 655º, n.º 1).371 Tanto mais que, em virtude daquele princípio, o juiz tem uma “(…) impressão muito mais viva da sua veracidade, mentira ou erro (…)”do que tinha nos Códigos anteriores.372 Por outro lado, a Psicologia tem aprofundado o problema relativo à precisão da perceção, da memória e da exposição dos factos no âmbito do testemunho, para além da problemática da verdade. A conclusão não vai, porém, no sentido de uma indiferenciada crítica negativa ao valor probatório da declaração testemunhal, mas antes no sentido de demonstrar, pelo contrário, que a tradicional desconfiança não se justifica num sistema processual marcado pela oralidade e pela imediação, onde o juiz está em posição de valorar, em concreto, todo um conjunto de importantes fatores, tais como o comportamento da parte ou de terceiro, a espontaneidade e firmeza das respostas, etc., que inevitavelmente escapariam à sua valoração num processo escrito.373
Em segundo lugar, sendo a livre admissibilidade das provas a regra num sistema caracterizado pela livre valoração em concreto da prova374 e em que a busca pela verdade material é encarada como um fundamento da resolução dos litígios, a rejeição de meios de prova – para o que aqui releva, o testemunho de parte – deve ser, não só excecional, como proporcional e adequada ao interesse público ou aos valores que se pretendem salvaguardar com a limitação.375 Ora, não se vê que riscos para estes interesses e valores
possa apresentar um interrogatório/depoimento da parte de caráter geral, em que lhe seja dada a possibilidade de expor, de forma espontânea, a totalidade dos factos de que tem conhecimento.
Ademais, da análise do regime vigente em sede de declarações das partes, atentos os problemas de aplicação que levanta e as manifestas incoerências que apresenta em relação aos princípios essenciais do processo civil, não pode deixar de considerar-se que, tal como vinha previsto, o depoimento de parte “(…) é profundamente desconforme aos usos sociais contemporâneos tidos por aceitáveis, ao lastro cultural presente, (…) sendo
370 Possibilidade que, como veremos, veio a ser consagrada pela Reforma de 2013 no âmbito de um novo meio de prova.
371 Como nota ELIZABETH FERNANDEZ, “(…) o princípio da livre apreciação da prova representa o marco de mudança de
paradigma do juiz, profissionalizando-o na tarefa de decidir a realidade dos factos, representando, inequivocamente, um grau de confiança elevado nas suas capacidades de avaliação da prova perante si produzida, designadamente no grau de credibilidade que, em concreto, as mesmas evidenciaram.” – Um Novo Código…, cit., p. 91.
372 MENDES, João de Castro – Direito Processual…, Vol. I, cit.., p. 48.
373 Neste sentido, CAPPELLETTI, Mauro – La Testimonianza…, cit., p.p. 135-136.
374 TARUFFO, Michele – La Prueba…, cit., p.p. 24-25, nota 2.
375 Considerando que a proibição da prova por declarações de parte carece de justificação num sistema em que predomina o princípio
da livre admissibilidade, CUNHA, António Júlio – Direito Processual Civil Declarativo: à luz do Novo Código de Processo Civil, Lisboa: Quid Juris, 2013, p. 246.
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seguramente convocáveis o direito à palavra, o direito ao silêncio, a liberdade de consciência.”376
Considerando-se ainda o facto de à confissão da parte depoente o sistema legal atribuir força probatória plena, não se vê como possa o depoimento de parte previsto no processo civil português ser entendido como uma expressão da liberdade das partes, ou uma consequência do poder de dispor dos direitos em causa.377 Na verdade, como nota ANSELMO DE CASTRO, ordenamentos há em que à confissão provocada não é reconhecida força probatória plena, porque a parte, pressionada a depor, não se encontra em condições de liberdade perfeita.378 Se, ao invés, as suas declarações não pudessem ser aproveitas com valor confessório, os relatos factuais das partes tenderiam a ser mais próximos da realidade.
Perguntamos, então, se não são estes argumentos idóneos a, por um lado, contrariar a força probatória plena tradicionalmente atribuída à contra se pronuntiatio e mantida atualmente em algumas legislações, e a apoiar, por outro, a introdução, entre nós, do testemunho de parte? A resposta deve ser, a nosso ver, afirmativa, como julgamos poder demonstrar a análise previamente desenvolvida, sobretudo se considerarmos a tendência verificada em algumas legislações de, reduzindo a área das provas com força probatória legal, paralelamente à expansão do âmbito da prova testemunhal379, em linha
com a consagração de um mais amplo contributo probatório das partes, substituir o instituto tradicional da confissão por um testemunho de parte suscetível de ser, no seu conjunto, livremente apreciado pelo tribunal.380
376 CHABY, Estrela – Contributo probatório…, cit., p. 150 e referências bibliográficas aí indicadas.
377 Cfr. CHABY, Estrela – Contributo probatório…, cit., p. 153.
378 CASTRO, Artur Anselmo de – Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, p. 327. Criticando a manutenção,
no direito contemporâneo, da força probatória legal da confissão, vide DEVIS ECHANDÍA, Hernando – Compendio…, cit., p. 293. Também MICHELE TARUFFO considera que a confissão é uma relíquia do passado que continua a existir apenas por inércia do legislador europeu. Para este autor, o argumento que fundamenta o efeito vinculante da confissão seria mais racional se fosse usado para determinar um standard para a valoração discricionária da confissão efetuada pela parte, ao invés de justificar ou impor o efeito vinculante da mesma. No âmbito do direito penal, mas com igual pertinência no processo civil, ALEX STEIN recusa um caráter factualmente voluntário a qualquer confissão, pois entende que esta servirá sempre para evitar algo que se receia ou para obter um determinado benefício, motivo pelo qual refere que confessions are never given for free. – Self-incrimination, in Procedural Law and
Economics, Encyclopedia of Law and Economics, Vol. X, Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing Limited, 2011, disponível em
http://works.bepress.com/alex_stein/21/, p. 378 e ss.
379 Sobre o tema, entre nós, vide FREITAS, José Lebre de/ MACHADO, A. Montalvão/ PINTO, Rui – Código de Processo…, cit., p.
565 e segs. e ALEXANDRE, Isabel – A fase da instrução no processo declarativo comum…, cit., p. 275.
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