Introdução
O Decreto 6957/09 introduziu mudanças significativas no Seguro Acidente de Trabalho (SAT). As duas alterações fundamentais foram o (i) reenquadramento das atividades econômicas (Subclasses CNAE) nos diferentes níveis de Riscos Ambientais do Trabalho (RAT – 1% para risco leve, 2% para risco médio e 3% para risco grave) e (ii) a regulamentação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), multiplicador individual por empresa, que varia de 0,5 a 2, aplicado sobre o valor do Seguro.
As mudanças têm sido alvo de muita polêmica, seja pelos impactos significativos na elevação da arrecadação, dado o expressivo aumento no custo desse tributo para a maioria das empresas, seja em razão da controvérsia sobre aspectos técnicos, operacionais e legais das alterações empreendidas. Diante disso, empresas e sindicatos estão se mobilizando para ingressar com ações na Justiça, visando preservar seus direitos e evitar o pagamento de valores que considerem descabidos.
A presente Nota, portanto, pretende alinhar alguns itens importantes para reflexão no processo de definição das estratégias jurídicas, a serem adotadas pelas empresas ou
pelos respectivos sindicatos representativos. Destaque-se, contudo, que o texto em
apreço almeja apenas indicar possibilidades de enfrentamento da matéria, sem caráter exaustivo e conclusivo. A opção de atuação e de abordagem das medidas judiciais deve ser definida pelo interessado, com base nas especificidades de cada caso concreto.
O novo enquadramento do RAT e a aplicação do FAP podem ser impugnados em ações separadas ou em uma única ação. A empresa/sindicato deve avaliar a melhor alternativa, sopesando os pontos positivos e negativos de cada opção. Por exemplo, ao escolher a ação única (RAT e FAP), partindo do princípio de que a parte possui
elementos para se insurgir contra o enquadramento da alíquota do SAT e contra o FAP, a vantagem está na possibilidade de realizar-se um só depósito do valor total do SAT supostamente devido, já incidindo o FAP, para suspender a exigibilidade do crédito. No caso de as ações serem separadas, o desdobramento da discussão poderá exigir dois depósitos distintos para alcançar essa finalidade (suspensão da exigibilidade do SAT devido). Por outro lado, a complexidade dos cálculos do FAP melhor seria debatida em ação separada, evitando contaminar a percepção mais simples da ilegalidade do enquadramento no RAT.
Seguem adiante, as considerações pormenorizadas do “novo” SAT, separadas na questão do enquadramento RAT e regulamentação do FAP.
1. ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS NOS RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT): (Anexo V do Decreto 6.957/09)
A empresa ou sindicato que não concordar com o enquadramento no grau de risco (RAT) das atividades econômicas de sua Subclasse CNAE, e entender que detém elementos para fundamentar impugnação judicial ao enquadramento, pode fazê-lo, buscando obter o enquadramento que entenda correto.
A contestação judicial em relação ao reenquadramento de alíquotas pode ocorrer de forma individual (pela empresa) ou coletiva (pelo sindicato), representando seus associados.
1.1 Ação Coletiva (Sindicato)
Há duas situações principais em que o Sindicato deve avaliar a utilização de ação
coletiva. A primeira refere-se a setores que sofreram elevação de alíquota e haja
discordância da razoabilidade ou da fundamentação destas mudanças. A segunda ocorre quando o setor teve a alíquota mantida em um patamar do qual discorda
Neste sentido, alguns pontos devem ser objeto de reflexão:
• Quem o sindicato representará
O primeiro ponto a ser avaliado é quem o sindicato representará na ação. O sindicato deve avaliar se propõe ação em nome de todas as empresas ou se colhe autorizações de um grupo de empresas interessadas, ajuizando apenas em nome destas.
Caso o Sindicato represente empresas de mais de uma subclasse, sugere-se que as ações sejam feitas separadamente, por subclasse. Em qualquer hipótese, é recomendável que o Sindicato convoque Assembléia para deliberar tais questões
• Possíveis pedidos
O pedido principal normalmente se refere ao enquadramento das atividades do setor no grau de risco adequado. Enquanto isto não ocorre, é possível postular soluções provisórias.
No caso de majoração de alíquota, sugere-se que seja postulada a suspensão do novo enquadramento para que as empresas permaneçam recolhendo o SAT na alíquota anterior, enquanto se questiona qual o enquadramento adequado do segmento. No caso de um setor ser mantido em uma alíquota de risco alta (3%, por exemplo) da qual o sindicato discorde, sugere-se que seja pedida a suspensão do enquadramento e que as empresas recolham sobre o percentual que entenda como o correto, enquanto se questiona qual o enquadramento adequado do segmento.
Aconselha-se que o sindicato pleiteie que as empresas façam o depósito em juízo, de forma individualizada, do valor total do novo SAT ou só do valor controvertido (art. 151, II, CTN), recolhendo a empresa, ao INSS, o valor incontroverso. Isto evita que, no caso de uma decisão que confirme o enquadramento previsto no Anexo V do Decreto 6959/09, se formem passivos a serem pagos pelas empresas.
Sugere-se que a impugnação seja feita por meio de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela ou precedida de ação cautelar preparatória, ou por Mandado de Segurança, com pedido liminar.
Podem ser pleiteados, em medida cautelar preparatória da ação principal, a divulgação das bases, critérios, metodologia e cálculos que levaram ao enquadramento do grau de risco do SAT/RAT, para verificar se está correto ou não o seu enquadramento e, se for o caso, embasar o pedido na ação principal.
Ao questionar o enquadramento do setor, aconselha-se que o sindicato debata a questão de forma geral, considerando as características do setor em todo o país, visto que o RAT não é regionalizado.
A ação principal, nos termos do Art. 806 do CPC, deverá ser ajuizada no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, se esta for concedida em procedimento preparatório. Ou seja, se a documentação fornecida pela União não comprovar de forma satisfatória a correição do enquadramento, a parte interessada deverá propor a ação principal com vistas a rever o enquadramento, no prazo de 30 dias após o recebimento destas informações, como ressaltado acima.
Quando for proposta ação cautelar como procedimento preparatório, deverá o autor da ação indicar a ação principal a ser ajuizada e seus fundamentos (Art 801, III, parágrafo único do CPC)
Na hipótese de se optar pelo ajuizamento da ação cautelar, é aconselhável que nesta ação se postule medida liminar, para fins de suspensão do pagamento da contribuição devida ao RAT, e, sucessivamente, se postule o depósito desta contribuição, caso a liminar seja indeferida, eis que, como o pagamento do SAT, com base no enquadramento do ANEXO V do Decreto 6957/09, deverá ser efetuado até o dia 20.02.2010, não haverá tempo hábil para se postular o depósito na Ação Ordinária, caso seja necessário o seu ajuizamento.
Deve-se avaliar que na Ação Ordinária pode ser produzida ampla prova, inclusive pericial, em especial para demonstrar que as atividades das empresas do setor não se enquadram no grau de risco atribuído pelo MPS. Por esta razão que se propõe o uso da
ação ordinária visto que No Mandado de Segurança não se admite a dilação probatória, ou seja, a prova do enquadramento equivocado e da ausência de critérios e transparência deve ser pré-constituída e inequívoca.
Registre-se que, no tocante ao Mandado de Segurança, o prazo para impetração deste, de acordo com o artigo 23 da Lei 12.016/09, é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Contudo, como a impetração do mandamus terá por escopo discutir a contribuição devida ao SAT, que se enquadra como prestação de trato sucessivo, eis que devida mês a mês, deduz-se que o referido prazo é renovado mensalmente.
Na Ação Ordinária, em caso de improcedência, poderá ser o sindicato condenado ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, que podem variar de 10% a 20% sobre o valor da condenação, bem como ao pagamento das custas processuais. Entretanto, o Sindicato pode firmar acordo anterior ao ajuizamento da ação para que as empresas financiem eventuais despesas processuais e honorários.
No caso de Mandado de Segurança, os custos são baixos e não há risco de honorários de sucumbência e outras despesas processuais.
No caso de utilização de ação ordinária, deve ser indicada como ré, a União Federal Nos Mandados de Segurança, a indicação deve recair sobre a autoridade que praticou o ato impugnado (em princípio, quem divulgou as alíquotas e o índice do FAP). Também convém incluir no pólo passivo, a autoridade competente para efetuar a cobrança, isto é, o Delegado Regional do Estado da Receita Federal do Brasil.
• Possíveis argumentos
O sindicato pode argüir, para a hipótese em que o setor teve MAJORADA a alíquota: - violação aos princípios da publicidade, da transparência e da eficiência (art. 37, caput, CF/88) em virtude da não divulgação das bases, critérios, metodologia e cálculos para a alteração do enquadramento das empresas nos graus de riscos leve, médio e grave (art. 22, II, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei 8.212/91);
- violação ao princípio da motivação do ato administrativo, por ausência de justificativa para o novo enquadramento;
- violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em razão da não alteração do risco ambiental do trabalho nas atividades desenvolvidas pela empresa; - violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como do artigo
201, caput, da CF, por desconsideração do equilíbrio financeiro atuarial da Previdência
em relação à subclasse CNAE;
Da mesma forma, também contribuem na discussão, caso existam, a disponibilização de informações consistentes sobre a melhoria da prevenção de acidentes no setor como um todo, as mudanças tecnológicas benéficas à segurança e a queda nos índices de acidentes. Em tese, no caso de majoração de alíquotas, apenas um efetivo agravamento das condições de trabalho e dos índices de acidentalidade justificaria o aumento. Pode-se, ainda, usar a prova pericial em empresas do setor, com vistas a demonstrar os riscos deste segmento e mostrar características incompatíveis com o reenquadramento.
O sindicato pode argüir, para a hipótese em que o setor MANTEVE o mesmo grau de risco e que este se mostra elevado:
-- violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em razão de que o grau de risco ambiental do trabalho em que o setor está enquadrado não se mostra compatível com as atividades desenvolvidas pelo setor;
Da mesma forma, também contribuem na discussão, caso existam, a disponibilização de informações consistentes sobre a melhoria da prevenção de acidentes no setor como um todo, as mudanças tecnológicas benéficas à segurança e a queda nos índices de acidentes. Em tese, no caso de majoração de alíquotas, apenas um efetivo agravamento das condições de trabalho e dos índices de acidentalidade justificaria o aumento. Pode-se, ainda, usar a prova pericial em empresas do setor, com vistas a demonstrar os riscos deste segmento e mostrar características incompatíveis com o grau de risco em que se enquadrou o setor.
1.2 Ação Individual (Empresa)
A empresa que não concordar com seu enquadramento, pode questioná-lo individualmente com base nos argumentos já apresentados, e lançar mão também de alguns outros expedientes, como abaixo se esclarece:
• Possíveis pedidos
O pedido principal normalmente se refere ao enquadramento das atividades do setor no grau de risco adequado. Enquanto isto não ocorre, é possível postular soluções provisórias.
Como se viu, no caso de majoração de alíquota, sugere-se que seja postulada a suspensão do novo enquadramento para que a empresa permaneça recolhendo o SAT na alíquota anterior, enquanto se questiona qual seu enquadramento correto,.
A empresa pode requerer prova perícial para determinação de seu grau de risco, tendo em vista suas atividades e suas peculiaridades (Ex: expressivos investimentos em SST), em conformidade com o art. 22, § 3º da Lei 8.212/91.
No caso de existência de empresas que possuem diversos estabelecimentos com grau de risco mais baixo que o da atividade preponderante, a empresa pode postular, com base na Súmula 351/STJ, que o enquadramento ocorra de acordo com o grau de risco das atividades de cada estabelecimento.
Aconselha-se que a empresa pleiteie o depósito em juízo, de forma individualizada, do valor total do novo SAT ou só do valor controvertido (art. 151, II, CTN), recolhendo a empresa, ao INSS, o valor incontroverso. Isto evita que, no caso de uma decisão que confirme o enquadramento previsto no Anexo V do Decreto 6959/09, se formem passivos a serem pagos pela empresa.
Sugere-se que a impugnação seja feita por meio de Ação Ordinária, com ação cautelar preparatória ou com pedido de antecipação de tutela, ou por Mandado de Segurança, com pedido liminar.
Reitere-se que pode ser pleiteado em medida cautelar preparatória da ação principal, a divulgação das bases, critérios, metodologia e cálculos que levaram à alteração do enquadramento da empresa do grau de risco do SAT/RAT, para verificar se está correto ou não o seu reenquadramento e, se for o caso, embasar o pedido na ação principal.
A ação principal, nos termos do Art. 806 do CPC, deverá ser ajuizada no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, se esta for concedida em procedimento preparatório. Ou seja, se a documentação fornecida pela União não comprovar de forma satisfatória a correição do enquadramento, a parte interessada deverá propor a ação principal com vistas a rever o enquadramento, no prazo de 30 dias após o recebimento destas informações, como ressaltado acima.
Quando for proposta ação cautelar como procedimento preparatório, deverá o autor da ação indicar a ação principal a ser ajuizada e seus fundamentos (Art 801, III, parágrafo único do CPC)
Na hipótese de se optar pelo ajuizamento da ação cautelar, é aconselhável que nesta ação se postule medida liminar, para fins de suspensão do pagamento da contribuição devida ao RAT, e, sucessivamente, se postule o depósito desta contribuição, caso a liminar seja indeferida, eis que, como o pagamento do SAT, com base no enquadramento do ANEXO V do Decreto 6957/09, deverá ser efetuado até o dia 20.02.2010, não haverá tempo hábil para se postular o depósito na Ação Ordinária, caso seja necessário o seu ajuizamento.
Deve-se avaliar que na Ação Ordinária pode ser produzida ampla prova, inclusive pericial e, em especial, para fins de demonstrar que a atividade da empresa não se enquadra no novo grau de risco que foi atribuído ao seu setor pelo MPS. No Mandado de Segurança não se admite a dilação probatória, ou seja, a prova do
reenquadramento equivocado e da ausência de critérios e transparência deve ser pré-constituída e inequívoca.
Registre-se que, no tocante ao Mandado de Segurança, o prazo para impetração deste, de acordo com o artigo 23 da Lei 12.016/09, é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Contudo, como a impetração do mandamus terá por escopo discutir a contribuição devida ao SAT, que se enquadra como prestação de trato sucessivo, eis que devida mês a mês, deduz-se que o referido prazo é renovado mensalmente.
Na Ação Ordinária, em caso de improcedência, poderá ser a empresa condenada ao pagamento de custas e de honorários de sucumbência, que podem variar de 10% a 20% sobre o valor da condenação, bem como ao pagamento das custas processuais. No caso de Mandado de Segurança, os custos são baixos e não há risco de honorários de sucumbência e outras despesas processuais.
O pólo passivo na ação ordinária será a União Federal. Nos Mandados de Segurança, a indicação deve recair sobre a autoridade que praticou o ato impugnado (em princípio, quem realizou o reenquadramento das subclasses CNAE). Também convém incluir no pólo passivo, a autoridade competente para efetuar a cobrança, isto é, o Delegado Regional do Estado da Receita Federal do Brasil.
• Possíveis argumentos
A empresa pode arguir, no tocante ao enquadramento que acarretou a majoração da alíquota devida ao SAT:
- violação aos princípios da publicidade, da transparência e da eficiência (art. 37, caput, CF/88) em virtude da não divulgação das bases, critérios, metodologia e cálculos para a alteração do enquadramento das empresas nos graus de riscos leve, médio e grave (art. 22, II, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei 8.212/91);
- violação ao princípio da motivação do ato administrativo, por ausência de justificativa para o novo enquadramento;
- violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em razão da não alteração do risco ambiental do trabalho nas atividades desenvolvidas pela empresa;
- violação ao artigo 201, caput, da CF, por falta de demonstração de problemas no
equilíbrio financeiro atuarial da Previdência em relação à subclasse CNAE;
Será possível a produção de argumentos e provas que possam revelar a peculiaridade da empresa, como queda ou ausência de acidentes de trabalho, investimento em prevenção de acidentes e mudanças tecnológicas benéficas à segurança. Pode-se ainda pedir a prova pericial para ajudar a entender os riscos da empresa. Em tese, no caso de majoração de alíquotas, apenas um efetivo agravamento das condições de trabalho e índices de acidentalidade justificaria o aumento.
Caso a empresa considere possível usar a prova pericial para ajudar a demonstrar que possui riscos menores, ela pode arguir:
- alteração do enquadramento observando a regra do art. 22, § 3º da Lei 8.212/91, que estabelece: “O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes”;
- violação ao princípio da isonomia, quando, por exemplo, forem atribuídos graus de riscos diferentes, para empresas que executam atividades similares ou da mesma natureza;
- não realização de atividades de risco médio ou grave (por exemplo, demonstrando que as atividades realizadas pela empresa são administrativas, ou seja de escritório); - aumento do investimento da empresa em prevenção de acidente do trabalho (por exemplo, realização de cursos, treinamentos, PCMSO – NR -07, PPRA – NR 09, etc); Em relação a empresas com mais de um estabelecimento, a empresa pode alegar: - contrariedade à Súmula 351/STJ que dispõe: “A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em
cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”.
2. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP: índice de redução ou majoração do SAT (art. 10 da Lei 10.666/03, art. 202-A do Decreto 3048/99, com alterações do Decreto 6042/07 e 6957/09 e Resoluções MPS/CNPS 1308 e 1309, de 2009).
A contestação judicial em relação ao FAP pode ocorrer de forma individual (pela empresa) ou coletiva (pelo sindicato). Entretanto, como o FAP está relacionado, ou pelo menos deveria estar relacionado ao desempenho individual de cada empresa, sugere-se a propositura de ações individuais pelas empresas.
No entanto, mesmo que o mais recomendável seja a propositura de ações individuais, a empresa ou sindicato que não concordar com o FAP e entender que tem elementos para fundamentar ação judicial, pode impugná-lo judicialmente, pleiteando a não aplicação do FAP. E no caso de empresas pode postular a fixação do índice que entenda corretoa.
No tocante à ação coletiva, porém, aconselha-se apenas que seja requerida a divulgação de dados e informações necessárias ao cálculo do FAP, ou se entender pertinente, questionar a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade de um modo geral, sem entrar nas questões específicas de cada empresa.
Cumpre salientar ainda que, do ponto de vista da ação coletiva, é importante refletir antes sobre o fato de o FAP incidir nas empresas de um setor de forma assimétrica, prejudicando umas e beneficiando outras. Assim, A obtenção de decisão suspendendo a incidência do FAP sobre a contribuição do SAT, em ação a ser movida pelo Sindicato, poderá, sem dúvida, satisfazer o interesse de algumas empresas. Contudo, outras empresas poderão não ficar satisfeitas com a suspensão em questão, pois teriam um pequeno bônus. Neste caso, é importante conscientizá-las que com a metodologia atual , qualquer acidente ou doença, mesmo que sem afastamento, poderá significar um aumento de custos expressivos nos anos seguintes, pois há sempre o risco destas empresas inicialmente beneficiadas terem alguma ocorrência e saltarem para o patamar de altas punições.
Diante do exposto, serão exploradas a frente situações e argumentos relacionados apenas às ações individuais, o que não impede o aproveitamento em ações coletivas, caso o sindicato entenda ser a melhor opção.
Assim, os pontos a seguir devem ser objeto de reflexão:
• Possíveis pedidos
Duas situações podem levar a empresa a sentir-se prejudicada pelo FAP e levá-la a propor ação.
A primeira situação é da empresa que recebeu um FAP maior que 1 e considera que há