Sessão “O Consentimento Informado em Espanha”

Oradora: Prof. Doutora Pilar Nicolás

A Prof. Doutora Pilar Nicolás iniciou a sua exposição com uma breve alusão à evolução histórica da legislação sobre o consentimento informado em Espanha, a qual remonta a finais dos anos 70, identificando como que esta evolução radicou na busca da autonomia e da liberdade dos utentes.

Referiu esta oradora que a evolução da legislação sobre consentimento informado em Espanha deveu-se sobretudo ao aumento da litigância.

No que respeita ao fundamento jurídico do consentimento informado, foi lembrado que este está estreitamente relacionado com o direito de autodeterminação. Nesse sentido, entende-se que as três características fundamentais do consentimento informado são:

i) Manifestação de vontade entre as partes de uma relação jurídica,

ii) Condição de legitimidade de uma acção que afecta um bem jurídico protegido (a integridade corporal),

iii) Manifestação de autodeterminação por parte do utente.

Mais recentemente, o conceito de consentimento informado passou a abarcar também o princípio da defesa dos direitos dos médicos.

No seguimento da doutrina firmada, a oradora apontou como requisitos materiais do consentimento informado:

i) Ser livre e voluntário, ii) A pessoa ser capaz,

iii) Ser prestada informação prévia.

No que toca à capacidade dos utentes, destacou-se sobretudo a questão das crianças/adolescentes. A lei espanhola estabelece, para vários escalões etários, exigências e regras específicas sobre a capacidade de decisão do doente e a possibilidade de substituição dessa capacidade pelos representantes legais (pais, familiares, etc.). Em alguns casos de fronteira, foi mencionado o surgimento de

conflitos e dúvidas sobre os limites da capacidade de substituição pelos representantes legais dos menores e o direito à saúde dos próprios menores, que geralmente têm que ser resolvidos em tribunal (ex. testemunhas de Jeová). Referiu, ainda, a possibilidade de intervenção judicial para obter a prestação forçada de actos médicos em casos muito particulares, como por exemplo, a esterilização de incapazes. Ao nível da informação prévia, a oradora esclareceu que as leis de consentimento informado em Espanha exigem que seja prestada ao utente informação sobre:

i) Finalidade da intervenção, ii) Consequências previsíveis,

iii) Riscos associados em condições normais e específicas de cada doente, iv) Alternativas de tratamento.

No que concerne aos requisitos formais, a lei espanhola prevê a existência de consentimento informado tácito em alguns casos, bem como a possibilidade do consentimento expresso ser oral ou escrito. A este respeito, foi mencionado que no caso de a intervenção comportar um risco elevado, o consentimento deve ser escrito, cabendo, no entanto, ao médico ponderar esta necessidade.

A imputação de responsabilidades jurídicas no domínio do consentimento informado (e consequente indemnização) apenas acontece quando se verifica que:

i) Inexistiu pedido de consentimento informado,

ii) Dessa omissão resultou um dano físico (relação de causalidade).

Enquanto excepções à lei do consentimento informado foram enumeradas as seguintes situações:

i) Renúncia (direito a não saber),

ii) Necessidade terapêutica: quando o conhecimento da sua situação pode prejudicar a saúde do utente,

iii) Urgência vital,

iv) Risco para a saúde pública.

Mais se afirmou que o consentimento informado abarca, implicitamente, o tratamento futuro de dados sobre a situação clínica dos utentes e que existe legislação específica no âmbito da investigação biomédica.

O ordenamento jurídico em análise prevê, ainda, a possibilidade do utente manifestar a sua vontade previamente, dando instruções para serem consideradas no momento em que deixe de ser capaz de as expressar, exigindo para o efeito que a pessoa seja maior de idade, capaz e livre e que sejam prestadas por escrito, muito embora a forma de outorgamento varie consoante a Comunidade Autónoma.

Comentários

Prof. Doutor Rui Nunes

O Prof. Doutor Rui Nunes considera que a ética médica e a ética social assentam num eixo nuclear: a liberdade e a autodeterminação da pessoa humana.

Entende este comentador que a democratização da sociedade portuguesa tem ditado uma evolução importante neste sentido. O consentimento informado é, já hoje, uma doutrina comum no seio dos médicos em Portugal, com reflexo quer nos seus conhecimentos, quer na sua postura enquanto profissionais.

Analisando os ordenamentos jurídicos de Portugal e Espanha, constatou que estes possuem molduras legais semelhantes no que concerne ao consentimento informado, embora algumas questões ainda não abordadas em Portugal já se encontrem previstas na legislação espanhola (caso da “Informação Adequada” versus “Informação Total”).

Prof. Doutor Guilherme da Oliveira

O Prof. Doutor Guilherme da Oliveira referiu que em Portugal a prática ao nível da jurisprudência sobre questões de consentimento informado está ainda muito atrasada comparativamente com a Espanha.

Em Espanha chegam aos tribunais, todos os anos, diversos casos sobre consentimento informado, enquanto em Portugal escasseiam os casos sobre ética médica, desconhecendo-se a existência de condenação relativa à falta de consentimento informado.

Concluiu este ilustre Professor que ao nível da legislação e da prática verificam-se insuficiências importantes em Portugal, nomeadamente:

i) Não existe uma regra específica sobre os incapazes de facto, nem mecanismos definidos relativamente à representação legal (existem inúmeras práticas distintas),

ii) Não existe uma regra específica sobre a esterilização de incapazes,

iii) O sistema de representação de menores é antigo e demasiado simplificado face ao Espanhol,

iv) Também ainda não temos uma consagração explícita da separação entre o doente e a sua família.

Relativamente ao modo como o consentimento informado é tratado em Espanha, destacou dois aspectos fundamentais: os tribunais consideram o consentimento informado como parte da legis artis da ciência médica; e o ónus da prova incide sobre o médico.

7.5 Sessão: A implementação do Consentimento Informado: Exemplos de