V. O EQUILÍBRIO NA SIMPLIFICAÇÃO DAS FORMAS
2. Simplificação das formas e devido processo legal
a) Formalismo e garantia.
O processo é definido como uma relação jurídica entre autor, juiz e réu, que se desenvolve segundo um procedimento. O procedimento corresponde ao aspecto formal do processo. É inerente ao processo a existência de alguma forma. De alguma maneira, em alguma seqüência ordenada, as partes e o juiz haverão de se manifestar, expressando sua vontade. A forma é, portanto, um dado intrinsecamente relacionado com o processo e com o Direito Processual.
Ao longo da História, alteraram-se momentos de maior ou menor apego às formas, entendido isto como uma maior ou menor rigidez acerca do tempo e modo com que os atos processuais devam ser praticados.
A este respeito, afirma Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:
“A nosso parecer, porém, conquanto inegáveis os naturais e inevitáveis retrocessos, marchas e contramarchas, o fio histórico da questão aponta a um ciclo ascendente, helicoidal, de evolução, passando pelas seguintes fases: a) formalismo de caráter simbólico e religioso; b) informalismo decorrente de insuficiência técnica e de falta de consciência da sociedade civil em face do poder; c) formalismo exagerado baseado em fatores objetivos, tal como a corrupção dos juizes, e nos valores culturais repressivos da Idade Média; d) progressiva humanização do processo, lenta aproximação do juiz à realização da prova e ao contato direto com as partes, com gradual aumento de seus poderes; e) derrocada do formalismo excessivo, aumento dos poderes do juiz, sem esquecer os das partes, em busca de permanente diálogo e colaboração, eliminação do primado da forma, maior atenção aos fins sociais e políticos do processo”107.
É de se notar, então, que entre o maior ou menor apego às formas, verificado no correr dos tempos, enxerga-se uma adequação do grau de formalismo aos valores da sociedade e ao grau de evolução do Direito da época.
107 Do formalismo no Processo Civil, pp. 11-12.
Sobre o período das legis actiones, diria Gaio, séculos mais tarde, que "todas estas ações da lei tornaram-se a pouco e pouco odiosas.
Pois, dada a extrema sutileza dos antigos fundadores do direito, chegou-se à situação de, quem cometesse o menor erro, perder a causa"108. Mas, se com a evolução do Direito, as formas excessivas se tornaram, assim,
“odiosas”, isto não quer dizer que ao tempo em que pertenciam não tinham significado para a sociedade de então, regida por um Direito ainda incipiente, que encontrava segurança no apego a formas ditadas pela crença religiosa. Igualmente, os excessos de formalismo cometidos pelo processo comum romano-canônico, se neste nosso final de milênio não trazem saudades, devem ser vistos sob o prisma da realidade em que vigoraram. E reconhece-se, naquela escalada de formalismo, não um retrocesso às formas mais livres dos últimos tempos do processo romano, mas sim uma evolução:
“Em face das condições concretas então imperantes, não se pode negar ter o processo romano-canônico ou italiano-medieval constituído verdadeiro avanço, na medida em que aperfeiçoa os meios de controle dos fundamentos de fato e de direito dos julgamentos, contribuindo além disso para estabelecer nítida separação entre o juiz e as partes e entre o juiz e os sujeitos e objetos da prova, proximidade então considerada ameaçadora de sua imparcialidade”109.
Se as formas constituem elemento inseparável do processo, importa identificar, segundo os nossos valores, em que medida são necessárias, ou em que medida passam a ser excessivas. Impera hoje a visão instrumental do processo, segundo a qual as formas se prestam a atingir fins determinados e desejados pelo sistema. Assim, distantes dos primórdios do direito processual, não encontramos hoje nenhum amor cego às formas, alimentado por crenças e misticismos, mas devemos reconhecer nelas um meio eficaz de realizar os fins a que o processo se destina, e prestigiá-las enquanto se prestem a esse ideal.
As dificuldades com que nos deparamos, nesta busca do grau razoável de formalismo, não são poucas. Se as formas se constituem em garantia da consecução dos fins do processo, da participação igualitária das
108 Gaio, IV, 30, transcrito de Alexandre Correia et. al., Manual de Direito Romano, vol. II, p.235.
109 Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, ob. cit., p. 25.
partes e do limite ao arbítrio e poder desmedido do julgador, por outro lado formas em excesso obstaculizam aquela participação, dilatam o processo no tempo e, no fim, concorrem para pôr de lado o ideal de justiça.
A análise da implicação das formas (ou da ausência delas) há de considerar uma ampla variedade de aspectos, como o impacto que causam na atuação dos litigantes, as brechas que deixam ao seu mau uso, a influência que podem ter na busca da verdade, além da própria adequação destas formas ao sistema processual como um todo. Oportunas, também, as palavras de Chiovenda a esse respeito:
“Por consiguiente, y ante todo, la necesidad de que las formas judiciales estén dispuestas en modo que el pueblo sienta lo más posible su oportunidad y lo menos posible las limitaciones que las mismas ponen a la libertad de obrar para la defensa del derecho. Tal es el cometido singularmente grave del legislador. Se quiere, de un lado, que las formas sean pocas, simples, rápidas; se quiere, de otro lado, que no quiten nada a la amplia discusión de las razones de las partes; lo ideal está en el justo equilibrio de estas dos exigencias. Cuanto se ha escrito al respecto no es más que una variación sobre tal principio, que ya Clemente V expresaba así: Non sic tamen iudex litem abbreviet quin probationes necessariae et defensiones legitimae admittantur. Pero el camino de en medio es mucho más fácil de trazar idealmente que de seguir en la realidad. Si se tratase de dictar las normas formales para cada litis singular, y de plasmar para cada una un procedimiento conforme a sus condiciones de valor, de dificultad, de personas, de distancias, el problema se reduciría a la busca del término medio entre las ventajas y los inconvenientes genéricos de la defensa judicial del derecho. Ahora bien, tratándose de formar un proceso común a todas las litis, salvo las pocas y grandes clasificaciones que son lícitas al legislador (proceso formal, sumario, comercial, pretorial y similares) el problema se agrava con la investigación de la media entre las medias, esto es, entre las formas que serían a propósito para una litis muy difícil y aquellas que convendrían a una muy simple, a una litis de alto valor y a una de poco, a una litis entre ricos y a una entre pobres, a una litis entre presentes y a una litis entre ausentes. Un término de sesenta días para la apelación puede ser demasiado para quien reside en el lugar de la litis, y puede ser poco para quien está en el extremo más distante.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que es mejor sistema adoptar
términos medios únicos, que graduarlos según las distancias; la dificultad está en la investigación de la media. Y así de cada término y de cada acto” 110.
Necessário se faz encontrar a dose certa de formalismo a ser imprimida ao sistema processual, não o despindo das garantias que deve proporcionar aos litigantes, nem embaraçando excessivamente o seu curso.
Mas, evidentemente, nesta tarefa não estaremos lidando com fatores matematicamente exatos e, sim, fatores cuja dimensão decorre de opções valorativas do intérprete. O quanto as formas são excessivas e, por isso, dilatam indevidamente o curso do processo, é algo que poderemos aferir apenas analisando detidamente a situação posta, e buscando compreender como aquele momento processual pode se desenvolver nas variadas situações tipo, e entre tipos diversos de litigantes, sendo de se afastar qualquer compreensão utilitarista do fenômeno, na busca apenas de resultados rápidos. Como anota José Rogério Cruz e Tucci, “somente será possível verificar a ocorrência de uma indevida dilação processual a partir da análise: a) da complexidade do assunto; b) do comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal; e c) da atuação do órgão jurisdicional”111. São, como se vê, amplos pontos a considerar.
b) Questões que a reforma suscita.
A partir das premissas acima, ponho-me no correr deste trabalho a considerar diversos aspectos do direito processual na busca da efetividade. Assim, os capítulos que se seguem tentam encontrar o desejável equilíbrio entre aspectos vários do fenômeno processual, normalmente ligados não apenas à forma, mas também à própria configuração dos direitos e faculdades envolvidos na relação jurídica processual.
Por ora, continuo este capítulo, aqui e nos tópicos seguintes, tratando tão-só de questões que vejo como ligadas apenas à forma.
110 “Las formas en la defensa judicial del derecho”, in Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, vol. II, pp. 127-128.
111 “Direito ao Processo sem dilações indevidas”, in Tempo e Processo, p. 68.
i) A citação do réu.
Em primeiro lugar, a forma da citação merece destaque, em razão das várias normas que recentemente a modificaram. Trato a questão como “meramente formal” pois, evidentemente, não foi a intenção do legislador revogar ou restringir o direito à ampla defesa e ao contraditório, que com a citação se quer garantir, pretendendo apenas tornar mais simples, ou ágil, a prática deste ato. Entretanto, como se verá, a intenção de modificar a forma pode indiretamente culminar por diminuir a garantia de que a finalidade do ato será atingida.
De fato, um momento que aparenta ter sido visto pelo legislador como um dos “pontos de estrangulamento” é a citação do réu. Extraio esta conclusão não só pelo fato de ter-se modificado a própria citação, pela Lei nº 8.710/93, como também por se suprimir, no artigo 296, a menção de que o réu será citado para responder à apelação interposta contra a sentença de indeferimento da inicial. E, antes das alterações feitas no Código de Processo Civil, a nova lei de locações já previu a possibilidade de ser feita a citação mediante telex ou fac-símile, desde que autorizado expressamente pelo contrato, sendo o réu pessoa jurídica ou firma individual112.
Ora, a citação é um dos atos de maior relevância no nosso sistema, ainda mais acentuada pelo peso que se atribui à revelia. Um pouco de formalidade, neste ato, suficiente para assegurar a real ciência do citando, não faria mal algum, sendo, pelo contrário, salutar. Trata-se de ato que se dirige à parte, leiga e, por vezes, de pouca cultura e possibilidades econômicas, fatores que não lhe permitem compreender plenamente a importância do ato e as conseqüências dele decorrentes, ou que em muito limitam sua ação. Daí ver com certo temor a citação postal, quando dirigida à camada mais pobre da população113. Quanto mais pudermos nos assegurar de
112 Lei nº 8.245/91, art. 58, IV.
113 Minha experiência na prestação de assistência jurídica à população carente é a principal fonte desta desconfiança. Muitas vezes, tive a oportunidade de verificar que o réu só “descobriu” a existência do serviço de assistência jurídica gratuita por meio de indicação do Oficial de Justiça, que lhe anotava no mandado o endereço de alguns órgãos prestadores, favor que dependia, por certo, da sensibilidade do meirinho. Entretanto, o mero fato de ser a citação entregue pelo Oficial, que lerá o mandado e, por certo, trocará algumas palavras com o citando, já é fator para atenuar a sua desigualdade social e cultural. A questão que me preocupa é: como uma pessoa analfabeta ou semi-alfabetizada compreende a
que o réu não só recebeu efetivamente o ato citatório, mas compreendeu plenamente seus efeitos114, menores seriam as desconfianças quanto ao instituto da revelia e da insuportável injustiça que ela pode ocasionar.
Por outro lado, se pensarmos nas causas que levam a citação a retardar o curso do processo, será fácil verificar que não decorre do formalismo da lei. Diria que talvez a principal dificuldade em realizar a citação decorre das peculiaridades da vida moderna. Nas grandes cidades, as pessoas pouco tempo passam em casa, onde seriam normalmente encontradas para serem citadas; fazem as refeições pela rua; são, por vezes, anônimos, desconhecidos dos próprios vizinhos; isto quando não se trabalha noutra localidade, ou em razão da profissão o sujeito tenha que fazer viagens constantes; com a maior popularização do turismo, por outro lado, passa-se mais tempo em viagens de férias, férias estas que, para os profissionais em geral, não coincidem necessariamente com as nossas férias forenses...
Assim, se o motivo pelo qual a citação não é realizada se enquadra numa dessas possibilidades acima, diria que não nos resta outra alternativa senão tentar encontrar o réu, quantas vezes for preciso. Não há como contornar o problema satisfatoriamente com alterações legislativas; quando muito, uma estrutura mais adequada do aparato judiciário diminuirá o tempo de espera, mas não se poderá evitar as situações em que o réu simplesmente não foi encontrado no seu domicílio, porque é inerente à sua liberdade o direito de lá não permanecer, a todo tempo, a todo instante. Por isso, melhor seria se centrássemos nossos esforços para estudarmos alterações noutros pontos da lei processual, onde esta, efetivamente, seja a causa de algum atraso.
É interessante notar que as tentativas de se informalizar ou simplificar a citação não são recentes, e também não faltaram críticas aos caminhos adotados. Comenta Luiz Carlos de Azevedo que, ao tempo das
citação que lhe é enviada por carta?
114 Em anteprojeto de lei para substituir a atual Lei de Assistência Judiciária, redigido pela “Mesa de Debate sobre Assistência Jurídica à População Carente”, coordenada pelo Prof. Walter Piva Rodrigues e ligada ao Departamento de Direito Processual da FADUSP, que tive a oportunidade de ajudar a elaborar, sugere-se a inclusão de um requisito a mais a constar no mandado de citação: “a informação de que o réu, se for pobre, poderá ser defendido gratuitamente por órgão prestador de assistência jurídica, constando do mandado o endereço do órgão oficial, se existir no local, ou indicações de como proceder para obter a assistência na Comarca”.
Ordenações Filipinas, era costume colocar nos contratos cláusula mediante a qual, “inadimplente a parte, a citação da ação competente se faria na pessoa do distribuidor do paço dos tabeliães ou de outro oficial”115, contra o que se opunham os praxistas. Ao que se vê, a prática remanesce até hoje, em alguns contratos de adesão, onde se nomeiam “procuradores” especiais para receber citação em nome do contratante aderente.
Mais recentemente, um controvertido diploma legal sobre o Sistema Financeiro da Habitação, a Lei nº 5.741/71, ao par de inúmeros - e criticáveis116 - “informalismos”, além de dispensar a citação da esposa, quando o marido for o devedor (art. 3º, § 1º), negando-lhe antigo direito já estabelecido por lei de Afonso III, mantido nas três Ordenações portuguesas e nas subseqüentes leis processuais brasileiras até o nosso tempo117, ainda determina a citação por meio de edital se o devedor, réu, não for encontrado na comarca onde se situa o imóvel (art. 3º, § 2º). “Isto é, contrariando norma tradicional em nosso direito, dá-se preferência à citação ficta, que à real”118
E agora, mais recentemente, implementaram-se novas reformas à citação. Em 1991, a nova lei de locações introduziu no sistema processual o uso do fac-símile, justamente para por seu intermédio realizar a citação do réu, observadas algumas condições ali previstas. Mostra-se curioso que o legislador, ao invés de estrear a novidade tecnológica para a prática de ato menos delicado - o que até hoje não se admite em nenhum texto legal pátrio - tenha justamente optado por usar o apetrecho como meio de realizar a citação. Não são poucos os problemas de uma citação por fax, a começar da pouca formalidade prevista na lei para sua realização. Por quem é dado enviar o fax citatório? Para que número telefônico? Como assegurar o recebimento? E se houver falha na transmissão, ou na recepção, e o mandado chegar ilegível ao citando?
Passados alguns anos, pouco resultado prático decorreu desta alteração. A citação por fax, arriscaria dizer, não obteve receptividade pela pouca regulamentação da lei a seu respeito. A falta, na lei, de algumas formas
115 O Direito de Ser Citado, p. 312.
116 v. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, “Procedimento e ideologia no Direito Brasileiro atual”, in Ajuris nº 33.
117 Luiz Carlos de Azevedo, ob. cit., nota de rodapé nº 18, p. 366.
118 Idem, ibidem. p. 366.
mínimas, fez com que os advogados olhassem com desconfiança para a nova modalidade de citação, receosos de que ela pudesse acarretar nulidades.
Em 1993, a citação postal foi posta em primeiro plano, pela Reforma, ampliando as hipóteses de sua admissibilidade, tornando este modo citatório a primeira opção do Código para a realização deste ato, excetuadas as ressalvas do artigo 222. A citação por carta não supera a dificuldade causada pela ausência do réu; de certo modo, é menos eficiente neste aspecto do que a citação por mandado, já que o carteiro não irá insistir seguidamente, em horários diferentes, na tentativa de encontrar o citando. E, quando a carta é entregue, mas o aviso de recebimento é assinado por pessoa outra, desconhecida pelo autor, a citação se transforma num mero convite ao réu que, num ato de dignidade, comparece. Entretanto, o autor menos paciente poderá não esperar o fim do prazo para resposta, para saber se o réu irá ou não apresentar defesa, preferindo, por certo, realizar nova tentativa de citá-lo. Para o réu que tenha a intenção de fugir ou tumultuar a relação processual, a citação postal - ou qualquer forma de citação - mal completada abre-lhe as portas de um argumento razoável para deduzir em sua defesa, ainda que não-verdadeiro.
Em 1994, outro diploma legal atingiu a citação, entre outras disposições relativas ao processo de conhecimento por ele reformadas. A Lei nº 8.952/94, reformando o artigo 296 do Código, suprimiu os parágrafos que dispunham que o réu seria citado para responder à apelação interposta pelo autor contra a sentença de indeferimento liminar da inicial. A norma suscitou polêmica: seria possível processar-se e julgar-se a apelação, sem a presença do réu? Ou não teria sido este o intuito do legislador?
Doutrina respeitável põe-se a afirmar não ser mesmo necessária a citação do réu. Assim, Sérgio Bermudes:
“Antes que nela se integre o réu, por meio da citação válida, ou mediante seu comparecimento espontâneo, a relação processual é linear. Pode ser figurada como uma linha, vinculando o autor, que invoca a jurisdição, ao Estado, de quem o juiz é agente, devedor da prestação jurisdicional. Por isso, tecnicamente, a ação se propõe contra o Estado e não contra o juiz.
A consciência disso tem levado certos espíritos exacerbadamente preciosistas ao exagero de romper, inutilmente, com a tradição secular, afirmando que a ação se ajuíza em face do réu, e não contra ele. A
relação processual só se angulariza quando o réu nela ingressa.
Indeferida, liminarmente, a inicial, antes da integração do réu ao processo e da sua conseqüente angularização, pode o autor apelar da sentença de indeferimento. Nesse caso, não se cita o réu, como determinava a anterior redação do art. 296. A citação só ocorrerá se a decisão vier a ser reformada, pelo próprio juiz, ou pelas instâncias superiores, no sentido de que se defira a inicial (art. 285). Antes do julgamento da apelação, ou de outro recurso subseqüente (embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência), o processo continua linear, sem que se chame o réu a juízo.
Por isso, o parágrafo único usou o advérbio imediatamente, significando, pelo emprego dele, que, até que se venha a deferir a petição inicial, a relação processual permanece linear.
“A reforma da sentença de indeferimento não gera preclusão para o réu ausente do processo. Ingressando nele, o réu pode argüir qualquer das matérias do art. 295, mesmo que já tenha ocorrido anterior pronunciamento judicial sobre ela, evidentemente não vinculante dele porque não era parte”119.
Na mesma linha, Cândido Rangel Dinamarco:
"No sistema antigo, quando interposta a apelação contra a sentença de indeferimento liminar o réu seria citado para oferecer resposta a ela e essa citação valeria para todos os atos do processo (art. 296, §§1º a 3º).
Agora, suprimidos os dispositivos que assim determinavam, a apelação nesse caso processar-se-á inaudita altera parte e assim será julgada pelo tribunal destinatário - tanto quanto fora indeferida a inicial inaudita altera parte. A garantia constitucional do contraditório não ficará arranhada com isso, porque nada do que ficar julgado nessa fase processual - em qualquer dos graus de jurisdição - será vinculativo ao demandado. Não fosse assim, seria lesivo aos princípios constitucionais o próprio ato de
Agora, suprimidos os dispositivos que assim determinavam, a apelação nesse caso processar-se-á inaudita altera parte e assim será julgada pelo tribunal destinatário - tanto quanto fora indeferida a inicial inaudita altera parte. A garantia constitucional do contraditório não ficará arranhada com isso, porque nada do que ficar julgado nessa fase processual - em qualquer dos graus de jurisdição - será vinculativo ao demandado. Não fosse assim, seria lesivo aos princípios constitucionais o próprio ato de