O GATT e, agora, a OMC têm estado presentes na área de meio ambiente através do Mecanismo de Solução de Controvérsias, onde são estabelecidos painéis para analisar a compatibilidade de medidas comerciais relacionadas ao ambiente com as regras do GATT. Desde 1980, cerca de 10 painéis foram estabelecidos, envolvendo EUA, Canadá, Tailândia, Venezuela e Brasil, e analisado regras que incluíam os seguintes produtos: vários tipos de peixes, crustáceos, tartarugas e golfinhos, taxas sobre petróleo, automóveis e cigarros, e padrões sobre gasolina.
O novo cenário do comércio internacional cria grandes pressões no sistema multilateral, na medida em que sobrecarrega o papel do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC, o tribunal diplomático-jurídico da organização.
O OSC é o órgão responsável pela solução dos conflitos e pela interpretação das normas já existentes.
O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC – OSC ou DSB169 é complexo e se divide em painel, Órgão de Apelação (Appellate Body) e Secretariado, além de especialistas independentes, quando se demandar conhecimentos especiais.
Marceau170 menciona que:
“O sistema de solução de Controvérsias da OMC é baseado em regras, em oposição a um tipo de negociação-conciliação-mediação, de mecanismo de resolução de litígios. O sistema inclui etapas processuais que podem ser acionadas por qualquer membro da OMC insatisfeitos com medida de qualquer outro membro, considerada incompatível com qualquer disposição do Acordo da OMC. O sistema permite aos membros insatisfeitos obtenham uma decisão judicial por um órgão independente judicante sobre seus direitos e obrigações sob o manto dos acordos relevantes. O sistema de solução de controvérsias da OMC é, portanto, quase-judicial: organismos independentes e autônomos são responsáveis pelo julgamento dos litígios, embora formalmente sob a autoridade geral do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC). A jurisdição do OSC e, portanto, dos organismos judicantes (ou seja, painéis e Órgão de Apelação) que operam sob a sua autoridade foi aceita por todos os membros da OMC através da ratificação do tratado da OMC. Dessa forma, um membro da OMC não pode se recusara participar de um processo de solução de controvérsias nesta Organização se a queixa for instaurada contra ele.”
169
Dispute Settlement Body — when the WTO General Council meets to settle trade
disputes.<https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/glossary_e.htm>. Acessoem 14 de novembro de 2015.
170
MARCEAU, Gabrielle.Consultations and the panel process in the WTO dispute settlement system.In YERXA, Rufus; WILSON, Bruce.Key issues in WTO dispute settlement, the first ten years. Cambridge:CambridgeUniversity Press, 2005.p. 29- Tradução livre.
A resolução dos litígios tende a se basear em decisões prévias do Órgão de Apelação adotadas pelos membros da OMC no OSC, a fim de dotar o sistema de previsibilidade. Além disso, como assinala Thorstensen171:
“se a diplomacia não negocia novas regras, o tribunal precisa resolver os casos, alargando, assim, os conceitos existentes, e compatibilizando os novos temas de comércio - como meio ambiente e energia - com as velhas regras existentes. Se não for assim, a OMC para”.
Segundo informações obtidas no sítio do MDIC172, os países em desenvolvimento são hoje a grande maioria dos membros da OMC e só cabe a eles fazer valer os seus interesses, já que as decisões são tomadas por consenso.
Para a vigilância do cumprimento das normas contidas nos vários acordos que regem o sistema multilateral de comércio, a OMC conta com o Entendimento para Solução de Controvérsias (ESC) ou OSC (Órgão de Solução de Controvérsias). O Brasil já obteve várias vitórias no OSC, como no caso do painel da gasolina, contra os Estados Unidos, e os mais recentes painéis do açúcar contra a Comunidade Europeia e do algodão contra os Estados Unidos.
Considera-se que o sistema de solução de controvérsias do GATT173 é um dos elementos-chave da ordem multilateral de comércio, tendo sido reforçado e simplificado como resultado das reformas acordadas no âmbito da reunião ministerial realizada em Montreal em Dezembro de 1988.
O entendimento da Rodada Uruguai sobre as Regras e Procedimentos que regem a Solução de Controvérsias fortaleceu, ainda mais, e de forma considerável, o sistema existente.
Esse entendimento enfatiza a importância das consultas para que os litígios sejam resolvidos, e exige que os membros iniciem consultas no prazo de 30 dias a partir da data em que a outra parte solicitou a reunião. No prazo de 60 dias a contar do pedido de consultas, se não chegou a uma solução, a parte queixosa pode solicitar a constituição de um painel.
Em havendo acordo para as consultas, o autor pode solicitá-lo diretamente. As partes podem, voluntariamente, concordar em seguir meios alternativos de resolução de litígios, tais como bons ofícios, conciliação, mediação e arbitragem.
171
Revista Sapientia. Edição #18, Ano 03.Junho e Julho de 2014. Entrevista com Vera Thorstensen.p.6-12.
172
<http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=366> Acesso em 14 de novembro de 2015.
173
<https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/ursum_s.htm#Understanding> Acesso em 15 de novembro de 2015. Tradução livre
De acordo com o Entendimento, se um litígio não for resolvido por meio de consultas, deve estabelecer um painel, o mais tardar, na reunião do OSC seguinte ao em que apresentou o pedido, a menos que o OSC decida por consenso uma decisão contrária à sua criação.
O Entendimento também estabelece normas e prazos para a decisão sobre o mandato e a composição dos painéis. A menos que, no prazo de 20 dias a partir da data de criação do painel, as partes concordam com um mandato especial, aplicam-se termos de referência padrão, e no caso de as partes não chegarem a acordo sobre a composição do painel dentro do mesmo período, o administrador pode tomar uma decisão. O painel será normalmente constituído por três pessoas, com formação e experiência dos países que não são partes no litígio apropriado, sendo que a Secretaria manterá uma lista de peritos que se reúnem as condições necessárias.
No entendimento do processo de painel é discutido em detalhes. Prevê-se que um painel irá normalmente concluir os seus trabalhos no prazo de seis meses ou, em casos de emergência, três. Os relatórios do painel deveriam ser submetidos à aprovação do OSC após 20 dias desde a sua distribuição aos membros. Esses seriam acatados no prazo de 60 dias a contar da sua apresentação, a menos que o OSC decida, por consenso, não acatar o relatório ou uma das partes notificar o OSC da sua intenção de interpor recurso.
Repise-se que o conceito de apelação é uma nova característica importante do Entendimento de Solução de Controvérsias-DSU174, consistindo num Órgão de Apelação composto por sete membros, três dos quais operam em cada caso a ser estabelecido. O recurso deve ser limitado às questões de direito referidas no relatório do painel e às interpretações jurídicas desenvolvidas pelo painel. A duração do processo de recurso não deve exceder 60 dias a partir da notificação formal de sua decisão de apelar. O relatório resultante deve ser aprovado pelo OSC e aceita incondicionalmente pelas partes no prazo de 30 dias após a sua emissão aos membros, a menos que o OSC decida por consenso contra a sua decisão de adoção.
Uma vez adotado o relatório de um painel ou do Órgão de Apelação, o membro terá de notificar as suas intenções no que tange à implementação das recomendações adotadas. Se for impraticável cumprir imediatamente, será concedido um prazo razoável para torná-lo a fixar por acordo entre as partes e deve ser aprovado pelo OSC no prazo de 45 dias a contar da aprovação do relatório ou será determinado por meio de arbitragem no prazo de 90 dias a
174
Dispute Settlement Understanding, the WTO agreement that covers dispute settlement — in full, the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.Entendimento De Solução de Controvérsias <https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/glossary_e.htm> Acesso em 15 de novembro de 2015.
contar da aprovação. Em qualquer caso, o DSB ou OSC deve acompanhar com regularidade a execução até que o assunto seja resolvido.
Impende-se salientar que existem várias disposições do Memorando de Entendimento em que se levem em conta os interesses específicos dos países em desenvolvimento e países menos desenvolvidos.
Segundo Quaglia175o sistema de controvérsias da OMC visa à solução de litígios entre as partes, mas, por outro lado, obriga os membros a adequar suas normas internas ao regime de comércio internacional da OMC.
Vale dizer que, com a criação do ESC, ou “Entendimento de Solução de Controvérsias” tornou-se mais claro e organizado, promovendo maior segurança e previsibilidade ao regime multilateral de comércio da OMC.
Nos dizeres de Quaglia176, a eficácia do ESC se sustenta em três pilares, quais sejam:
“a) Abrangência de todos os acordos da OMC;
b) Maior automação na aplicabilidade de suas decisões, que são aprovadas por consenso negativo e são válidas para as diversas etapas de procedimentos (como o estabelecimento dos Painéis, as decisões do Órgão de Apelação, as decisões arbitrais, nas decisões de aplicação de enforcement em caso de não implementação das decisões, entre outros).
c) Exequibilidade, ou seja, a existência de mecanismos de enforcement (arbitragem e retaliação), segundo os quais, na existência de um descumprimento da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias, embasada nos relatórios do painel e/ou do Órgão de Apelação, o membro demandante pode solicitar autorização de aplicação de medidas retaliatórias.”
Dessa forma, verificam-se as disputas quando um país pratica ato que seja, ou pareça desleal aos olhos da OMC, contrariando ou violando, em tese, um acordo desta Organização, sendo que, só estão aptos a participar do sistema de solução de controvérsias, os países membros, sejam como partes ou terceiros interessados (amicus curiae).
Relevante esclarecer que, de todo o apurado, verificou-se a clara intenção do ESC em afastar os conflitos, sendo as chamadas mutual agreement solution (soluções por acordo mútuo), permitidas no decorrer do processo, com a condição de não violar, contrariar ou ofender outros acordos da OMC.
Nesse diapasão, impende-se reforçar os mecanismos de solução já mencionados anteriormente, que são os bons ofícios, a conciliação e a mediação, que podem ser requeridas a qualquer tempo do processo pelas partes em litígio, lembrando que os terceiros interessados não tem legitimidade para proposição destes acordos.
175
QUAGLIA, Maria de Lourdes Albertini.Aefetividade dos julgados da OMC em matéria ambiental:uma análise à luz da teoria construtivista.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.p.120
176
No sítio da OMC, na seção de notícias, denominada “OMC: 2015 NEWS ”, foi veiculada uma matéria, datada de 10 de novembro de 2015, que tratou da DISPUTA de n° 500, senão vejamos:
“500 disputas trazidas à OMC
No vigésimo aniversário da Organização, a OMC chegou ao número de disputas 500, um marco sem precedentes. "Isso mostra que o sistema de solução de controvérsias da OMC goza de enorme confiança entre os membros, que consideram uma resolução justa, eficaz e eficiente do mecanismo problemas comerciais", disse o Diretor Geral Roberto Azevêdo. Uma vez que a OMC foi criada em Janeiro de 1995, os membros iniciaram cobrindo uma variedade de preocupações comerciais, sendo que os países em desenvolvimento e desenvolvidos trouxeram queixas em igual número. Enquanto a maioria das reclamações incidiu sobre as regras que a OMC têm a respeito de subsídios e antidumping, também houve membros que violaram vários regimes tarifários, medidas de segurança alimentar, compromissos em matéria de horários de serviços, as regras de rotulagem e de embalagem, medidas de bem-estar animal, e regimes ambientais. Dos 500 casos registrados, pouco mais de metade atingiram a fase contenciosa, o que sugere que a exigência do sistema para os membros em questão para tentar encontrar uma solução através de consultas entre si ajuda em muitos casos para evitar entrar na fase contenciosa.
A disputa 500 foi apresentada em 10 de novembro, quando o Paquistão entrou com um pedido de consultas com a África do Sul quanto ao direito anti-dumping provisório da África do Sul sobre o cimento a partir do Paquistão. Os dois lados vão agora consultar com o objetivo de chegar a uma solução mutuamente acordada.
Um total de 300 disputas foram trazidas ao o sistema de solução de controvérsias do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio (GATT) - o antecessor à OMC - durante um período de 47 anos. Embora o sistema GATT funcionasse razoavelmente bem, o sistema de solução de controvérsias introduzida com a criação da OMC, em 1995, foi concebido para garantir um mecanismo de resolução de litígios mais eficaz e fiável, nomeadamente exigindo a criação automática de painéis de disputa, segundo pedido de um membro da OMC e a adoção de solução de controvérsias é soberana, a menos que todos os membros decidam em contrário. O mecanismo da OMC introduziu também possibilidade de recorrer dos relatórios do painel, uma característica rara em solução de controvérsias internacionais no momento.
"Não há dúvida de que o sistema de solução de controvérsias da OMC tem servido à adesão extremamente bem", disse Azevêdo DG. "É um sistema reconhecido em todo o mundo para fornecer, resultados de alta qualidade, justo que responde a ambos os membros desenvolvidos e em desenvolvimento."
DG Azevêdo, no entanto, reconheceu que "não obstante os sucessivos desafios trazidos, por enquanto o sistema ainda é mais rápido do que a maioria, estamos em uma situação claramente onde a alta demanda está testando a nossa capacidade". (Tradução livre)
Ainda na referida matéria, relatou-se que as disputas estão muito mais complexas e volumosas do que na primeira década da OMC. À medida que a jurisprudência tem crescido, assim o tem aumentado o tamanho e a natureza das alegações das partes e da extensão do painel e do Órgão de Recurso. As disputas de hoje são muito diferentes daquelas anteriores
177
<https://www.wto.org/spanish/news_s/news15_s/ds500rfc_10nov15_s.htm>. Acesso em 14 de novembro de 2015. Tradução livre
dos autores das regras de resolução de litígios, e as apelações não são raras ocorrências. Como resultado, os membros e Secretariado da OMC terão de se adaptar ao novo mundo de solução de controvérsias da OMC, demonstrando alguns números relativos ao quantitativo de vezes que os membros usaram o sistema de solução de controvérsias da OMC, como Reclamante e como Reclamados, qual seja:
Tabela 1:Quantitativo de controvérsias no âmbito da OSC:
Fonte: site do WTO178
Com base no demonstrativo acima, verifica-se que o Brasil participou 27 vezes como Reclamante e 16 vezes como Reclamado.
A informação recente que se obteve no site da OMC é que das 500 disputas levados à OMC, foram solucionados 110 conflitos bilateralmente, 282 se estenderam à fase de contencioso e, quanto ao restante, nenhum resultado foi notificado à OMC.
Impende-se salientar que quanto às fases procedimentais da Solução de Controvérsias, embora de alta relevância no sistema multilateral do comércio internacional, não serão abordadas, em face de fugir do escopo da presente Dissertação, que se subsume na
178
<https://www.wto.org/spanish/news_s/news15_s/ds500rfc_10nov15_s.htm>. Acesso em 16 de novembro de 2015.
demonstração dos casos reais no que concerne às questões bioéticas como barreiras no âmbito do comércio internacional.
4.2 CASOS PRÁTICOS
Nas palavras de Quaglia179, em se tratando de controvérsias comerciais que abarquem questões ambientais ou de saúde, macro ou microbioéticas, depara-se com conhecimentos que envolvem a necessidade pela busca de disciplinas e conceitos que vão muito além do direito tutelado pelo regime de comércio internacional da OMC e de sua própria jurisdição.
Dessa forma, percebe-se que, ao lidar com esses tipos de questões, ocorre um deslocamento da questão central da análise do direito tanto do comércio internacional (que antes estava focado quase que exclusivamente nos princípios do livre comércio internacional e do desenvolvimento) quanto do meio ambiente e questões macro e micro-bioéticas.
A questão mais relevante a se considerar, é efetivamente a assimetria de forças das soberanias dos Estados no ambiente internacional, tendo em vista que podem e devem defender seus interesses econômicos, sanitários e ambientais, mas sem perder o foco na necessidade e dependência de outros países no que concerne às relações comerciais.
A seguir, apresenta-se tabela de Costa180 acerca de casos OMC envolvendo questões de sustentabilidade:
Tabela 2:Disputas por períodos de tempo
Período No de Casos
Casos OMC e Desenvolvimento Sustentável: 1995-99 23 Casos OMC e Desenvolvimento Sustentável: 2000-04 15 Casos OMC e Desenvolvimento Sustentável: 2005-14 8
TOTAL 46
Fonte: Costa. Análise dos dados realizada pela autora.
Discorrendo acerca de sustentabilidade, esta autora cita como exemplo um caso relacionado à proteção dos direitos humanos envolvendo o Brasil, qual seja:
“Ainda, relacionado à proteção dos direitos humanos e do meio ambiente, citamos o caso Brazil — export financing programme for aircraft: ‘(...) financiando aeronaves ou outros produtos que são ‘amigos-aliados do meio ambiente’ ou são feitos por meio de padrões trabalhistas ‘justos’ [fair]’.”
179
QUAGLIA, Maria de Lourdes Albertini.Aefetividade dos julgados da OMC em matéria ambiental:uma análise à luz da teoria construtivista.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.p.162
180
COSTA,Ligia Maura. Desenvolvimento sustentável no Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio: demolindo mitos e barreiras.In Rev. Adm. Pública, Rio de Janeiro, v. 49, nº6, p.1353:1373, nov./dez.2015.p.1361.
Já em relação aos aspectos socioeconômicos relacionados ao desenvolvimento susten- tável, Costa181menciona que vários casos foram levados ao OSC, citando dentre eles, o caso
European Communities — regime for the importation, sale and distribution of bananas,
(Comunidades Europeias - Regime para a importação, venda e distribuição de bananas), apresentando os argumentos apresentados naquele contencioso, quais sejam:
“era essencial para as economias emergentes manter oportunidades futuras de comércio, mesmo antes que as ‘potencialidades’ se tornem aparentes. De outra forma, oportunidades de promoção de comércio e desenvolvimento poderiam estar para sempre limitadas ou excluídas.
(...)
A indústria da banana é a maior fonte de receitas externas e emprega uma porção significativa da população nicaraguense. “
Aduz ainda a autora de que o conceito de sustentabilidade englobando, num tripé, fenômenos relacionados aos direitos humanos de terceira geração, aos aspectos ambientais e aos socioeconômicos, esses fenômenos aparecem, concomitantemente, na maior parte das 46 disputas selecionadas, sendo que na maioria das disputas examinadas, foi possível constatar que mais de um fenômeno relacionado à noção de sustentabilidade era mencionado nos argumentos das partes em litígio. Assim, no mesmo litígio, as partes traziam argumentos relacionados ao meio ambiente, assim como à proteção aos direitos humanos e trabalhistas (saúde pública ou da vida animal), macro e micro bioéticas associadas.
Menciona que alguns casos tratavam apenas de um dos argumentos do tripé de base da noção de desenvolvimento sustentável e, com esse resultado, se pode afirmar que a noção de desenvolvimento sustentável reúne “num amálgama singular, justiça social, distribuição de renda, capacidade tecnológica, pleno emprego, ambiente de trabalho seguro e saudável, cuidado com o meio ambiente e o bem-estar socioeconômico.”
A seguir serão discriminados alguns casos julgados no âmbito da OMC, que evolvem questões macro bioéticas a fim de análise comportamental dos membros envolvidos:
1) O caso das “tartarugas marinhas” - Estados Unidos – Proibição de importação de certos tipos de camarões e produtos derivados dos camarões (DS58 e DS61)182
OBJETO: Em março de 1996, os Estados Unidos adotaram uma medida de comércio que proibia a importação de camarões e produtos derivados do camarão de todos os países que não
181
Idem. p. 1.363
182
QUAGLIA, Maria de Lourdes Albertini.Aefetividade dos julgados da OMC em matéria ambiental:uma análise à luz da teoria construtivista.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.p.172
exigiam os arrastões de camarão comercial através do uso dos chamados “Turtle-excluder
devices”-TEDs(dispositivo de exclusão de tartarugas), de forma a permitir que espécies de
tartarugas ameaçadas de extinção pudessem escapar das redes de arrasto, evitando, assim, que se afogassem. Índia, Malásia, Paquistão e Tailândia requisitaram ao OSC da OMC que estabelecesse um painel, tendo em vista o alto custo do equipamento e a alegação de que grandes navios pesqueiros de países desenvolvidos não utilizavam tais equipamentos.