Situação do imóvel locado.

Questão interessante surge ao analisarmos a situação do imóvel448-449 locado que é objeto de alienação fiduciária em garantia, sobretudo no que se refere a determinar qual a ação cabível para a retirada do locatário.

447 THEODORO JUNIOR, Humberto. Alguns aspectos processuais da nova lei de falências. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre. v.7. n.39. jan./fev. 2006, p. 41

448 Ementa: Apelação Cível. Embargos à Execução. Alienação Fiduciária. Impenhorabilidade do Bem de Família. Revisão extra petita. Inocorrência. Limitação dos Juros Remuneratórios. Repetição do Indébito. Deram Provimento ao apelo dos embargantes/Apelantes E negaram Provimento ao apelo da Instituição Financeira. Unânime. (Apelação Cível Nº 70013043997, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 08/06/2006).

449 - APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMPENHORABILIDADE. LEI 8009/90. IMÓVEL LOCADO. Os métodos de interpretação teleológico e sistemático, em detrimento do filológico ou gramatical, in casu, possibilitam ao intérprete alcançar o resultado seguro de que a não-utilização do imóvel como moradia não é elemento idôneo e suficiente para afastar a proteção ao único bem de família dos devedores (artigos 1º e 5º da Lei 8.009/90), mormente quando resta incontroverso que a renda proveniente do aluguel é utilizada para subsistência da entidade familiar, que reside em casa de parentes. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. APELO IMPROVIDO.

Em primeiro lugar, a locação450 poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver aquiescência por escrito do fiduciário (art. 7º, Lei 8245/91), caso em que deverá ser denunciada no prazo de noventa dias a contar da consolidação da propriedade. A denuncia poderá ser realizada tanto pelo fiduciário quanto pelo terceiro que arrematou o imóvel no leilão.

Em segundo lugar, com a constituição da propriedade fiduciária o fiduciante passa a ter a posse direta do bem, tendo o uso e gozo do bem; dele podendo utilizar-se livremente, por sua conta e risco, enquanto adimplente. Tem-se, portanto, a possibilidade de locação do bem pelo fiduciante. Neste cenário, indagamos primeiramente quanto à existência do direito de preferência do locatário em caso de consolidação da propriedade em nome do fiduciário.

- Por oportuno, colaciono precedentes contemporâneos que demonstram adequadamente o posicionamento quanto ao bem de família: BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL LOCADO. IRRELEVÂNCIA. ÚNICO BEM DOS DEVEDORES. RENDA UTILIZADA PARA A SUBSISTÊNCIA DA FAMÍLIA. INCIDÊNCIA DA LEI 8.009/90. ART. 1º. TELEOLOGIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. ORIENTAÇÃO DA TURMA. RECURSO ACOLHIDO. I - Contendo a Lei n. 8.009/90 comando normativo que restringe princípio geral do direito das obrigações, segundo o qual o patrimônio do devedor responde pelas suas dívidas, sua interpretação deve ser sempre pautada pela finalidade que a norteia, a levar em linha de consideração as circunstâncias concretas de cada caso. II – Consoante anotado em precedente da Turma, e em interpretação teleológica e valorativa, faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. (REsp 315979 / RJ ; REsp. 2001/0038624-5, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (1088), 2ª Seção, 26/03/2003, DJ 15.03.2004 p. 149). No mesmo sentido: (REsp 159.213/ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 21.06.99). Recurso especial improvido. (REsp 445990/MG ; REsp 2002/0084648-7, Min. Franciulli Netto, T2, 09.11.2004, DJ 11.04.2005 p. 225.); REsp 698332 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2004/0149198-4, MIN. LUIZ FUX (1122), T1 - PRIMEIRA TURMA, 28/06/2005, DJ 22.08.2005 p. 140).

450 - TJ/RJ, 12ª Câm. Civ., Agr I n.2008.002.02746 - Des. Siro Darlan de Oliveira, j. 25.03.2008. Ementa: Agravo de Instrumento. Promessa de compra e venda de apartamento. Cláusula de alienação Fiduciária. Inadimplência Há mais de 02 Anos. Ação de reintegração de Posse. Decisão Interlocutória que indefere a liminar. Decisão que deve ser reformada. Aplicaçâo da Lei 9514/97 que dispõe sobre a alienação fiduciária de coisa imóvel. Cumprimento de todos os Requisitos legais, quais sejam: inexistência da purga de mora e consolidação da propriedade em favor do agravante. Liminar que deve ser deferida. Conhecimento do recurso para dar provimento, deferindo-se a liminar de reintegração de posse, que deverá ser cumprida no prazo de sessenta dias após a comunicação da parte ré, ora agravada, de acordo com o artigo 30 da Lei 9514/97. - TJ/RJ, 12ª Câm. Civ., Ap. 2006.001.10243, Des. NANCI MAHFUZ – j.29.08.2006. Ementa: Apelação cível. Contrato de compra e venda de imóvel a prazo. Ação em que se alega nulidade da cláusula mandato, que instituiu a incorporadora como representante dos adquirentes para firmar compra e venda com alienação fiduciária em seu proveito, que ocorreu com nova imposição de juros já aplicados, com confissão de dívida em seu favor, unilateralmente fixada, e em data não autorizada pelo contrato original. Posterior cessão de créditos a terceiro. Divergência de valores não justificada e aparentemente com acréscimos não pactuados. Necessidade de prova pericial. Anulação de oficio para realização de prova pericial.

Quanto ao direito de preferência451, podemos afirmar que este não existe no caso da alienação fiduciária. É o que se depreende da leitura do parágrafo único do art. 32 da Lei n. 8.245/91, introduzido pela Lei n. 10.931/2004 dispõe que o direito de preferência que trata o art.32, nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, não alcançará também os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização da garantia, incluindo o leilão extrajudicial. Exige a lei que essa condição conste expressamente de cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua grafia.

Marcelo Terra admite que o locatário poderá em última instância exercer direito de preferência no leilão extrajudicial, disputando o lance do imóvel junto com terceiros452. O art. 30 da Lei n. 9514/97 estabelece como meio hábil à retirada do imóvel das mãos do fiduciante que inadimpliu a ação de reintegração de posse453, tendo como principal requisito desta ação, a consolidação da propriedade nas mãos do fiduciário. Marcelo Terra defende que esta ação também é cabível no caso do imóvel encontrar-se locado a terceira pessoa, eis que mais vantajosa em razão da liminar. Chalhub defende que a ação de despejo454 é a mais adequada para a desocupação do imóvel, nesse caso, concluindo que a reintegração só tem lugar diante do devedor-fiduciante.

451 “A medida provisória n. 2.223 de 04.09.01, excepcionou expressamente a alienação fiduciária das hipóteses em que o direito de perempção do locatário poderia ser exercido. [...]. Em primeiro lugar, porque não existe a vontade das partes em celebrar uma compra e venda, ou uma dação em pagamento. Celebram um mútuo, com uma garantia. Assim, se admitíssemos o exercício da preferência no instante da alienação fiduciária, teríamos uma verdadeira expropriação, uma venda compulsória, nunca intencionada pelo legislador (e menos ainda, pelo devedor fiduciante). [...]”. In: BARRAGAT, Marcelo Rogério. Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis: vantagens e interações com outros institutos jurídicos. Fórum

Administrativo. Belo Horizonte, v.3, n.25, mar. 2003, p.1977-78.

452 TERRA, Marcelo. Alienação fiduciária de imóvel em garantia. Porto Alegre: SAFE, 1998, p.78. 453 “[...] Nada diz a lei sobre o destino a ser dado, em tal hipótese, ao imóvel. Como este já se incorporou, a título de domínio pleno, ao patrimônio do credor fiduciário e, contrario sensu, o mencionado § 2º proíbe a venda em leilão por lanço menor do que aquela soma, tem-se de entender que o imóvel permanecerá na propriedade do credor, ficando livre ele, desde então, para aliená-lo a quem melhor entender e pelo preço que lhe convier. A solução parece um tanto extravagante, mas é a única que se compatibiliza com os textos de regência. É manifestada a inadequação de linguagem em que incide o texto legal. Não pode haver ‘reintegração’ em uma posse que o fiduciário não tem e nunca teve. [...]”. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A alienação fiduciária de imóveis segundo a lei n. 9.514/97. AJURIS: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXVI n.80, dez. 2000, p.363.

454 “[...] O caso é, pois, de imissão na posse, não de reintegração nela: por haver-se tornado titular do ius possidendi pleno, o novo proprietário, agora na titularidade igualmente plena do domínio, cuida de juntar à posse mediata, que já tem, a imediata, que ele nunca teve porque permanecera com o dono anterior. Nada está disposto na lei quanto ao procedimento a ser adotado em juízo. Não há cogitar da adoção do rito da ação reintegratória, porque dela não é caso, como ficou visto, e também porque os requisitos e a configuração da liminar possessória são diversos daqueles fixados na lei ora comentada para o caso. [...]”. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A alienação fiduciária de imóveis segundo a lei n. 9.514/97. AJURIS: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXVI n.80, dez. 2000, p.364.

Melhim Namem Chalhub desenvolve o seguinte raciocínio: “é irrelevante o fato de o fiduciário ou o arrematante não integrar a relação locatícia. Tanto nesse caso, como no caso da extinção de usufruto e do fideicomisso e, ainda, na hipótese de alienação do imóvel pelo locador, durante a locação, prevista no art. 8º da Lei do Inquilinato, a denúncia é feita por quem não participou da relação obrigacional original, ao qual a lei confere legitimidade para a retomada, que se faz por meio de ação de despejo”455-456. Já Marcelo Terra457 entende que o credor fiduciário não está obrigado a respeitar a locação, pois a consolidação da propriedade nas suas mãos, pelo inadimplemento resolve todos os direitos reais concedidos na vigência da fidúcia.

O artigo 1359 do Código Civil dispõe que pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, fica resolvida a propriedade e também ocorre a resolução dos direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Transcrevemos a conclusão de Marcelo Terra: “ainda que o contrato seja por prazo determinado, com cláusula de vigência na hipótese de alienação e averbado ao pé da matrícula do imóvel, não se argumentando com qualquer direito do inquilino, pois este tem, no momento da locação, conhecimento pleno da natureza do direito do senhorio, amplamente noticiado no registro imobiliário458”.