Sobre a normatividade, a operatividade e a efetividade constitucionais

constitucional das políticas públicas

Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e

200 empregados. O programa visa “[...] incrementar o entendimento direto entre empregados e empregadores a partir da eleição de um representante dos trabalhadores em todas as empresas com mais de 200 empregados. Trata-se de importante mecanismo para a autocomposição e a pacificação dos conflitos trabalhistas, com contribuições essenciais para a melhoria das condições sociais dos trabalhadores. O marco jurídico, segundo o projeto, é a Constituição brasileira de 1988, notadamente o seu artigo 11, que determina a eleição de um representante dos trabalhadores nas empresas com mais de duzentos empregados. Para a CONALIS, “[...] O dispositivo constitucional não vem sendo aplicado na prática. Salvo raras cláusulas de convenções ou acordos coletivos tratando da questão, as empresas em geral não possuem representantes eleitos para desempenhar a atribuição de veicular os interesses e as pretensões dos empregados. O comando é autoaplicável, uma vez que se encontra no título II da Constituição que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.”

reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter- se-á em força ativa se fizerem presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). (Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição – Die Normative Kraft der Verfassung, 1991, p. 19).

O texto de Konrad Hesse, do qual foi recortado o trecho acima enuncia, segundo a apresentação de Gilmar Mendes da obra do professor alemão, “a base de sua aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959, e se apresenta como um dos textos mais significativos do Direito Constitucional moderno [...].”

Hesse fala de uma “força ativa” da Constituição. Para o autor esta força é a reunião da “essência e da eficácia da Constituição, segundo a natureza das coisas que a impulsiona e conduz” (HESSE, 1991).

A natureza das coisas das quais a força normativa da Constituição se reveste se relaciona com os “elementos sociais, políticos e econômicos dominantes”, mas, sobretudo, do “estado espiritual” ao tempo da existência do próprio documento, isto é, a Constituição deve se imbuir do espírito pelo qual ela foi elaborada. Isto lhe assegurará, segundo as palavras de Hesse, “enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral” (HESSE, 1991, p. 20).

É de se notar que quando o autor alemão consagra o discurso constitucional adequado e justo por meio do apoio da consciência geral ele está, na verdade, conferindo legitimidade àquele discurso, situação muito próxima à preconizada por Habermas, em sua ação comunicativa.

Decorre daí que para que se reconheça a força normativa da Constituição, seus preceitos devem ser revelados na prática, por meio de uma concretização constitucional já demonstrada por Müller. É de se notar, então, que tudo o que está nela consagrado é resultado de um discurso elaborado e aceito a priori e, portanto, os seus aplicadores, ao reconhecer a legitimidade deste discurso, devem lhe conferir estrita observância sob pena de atuarem contra o ordenamento.

A normatividade constitucional agrega os sentidos formal e material da Constituição. Isso quer dizer que tudo o que nela está inserido possui conteúdo normativo, ou seja, como norma jurídica pressuposta do Estado, tudo o que nela se contém é obrigatório ou, como aduz André Rufino do Vale, ao tratar do modelo axiológico de Constituição como norma, com respeito às normas constitucionais, estas “[...] são caracterizadas por seu denso conteúdo normativo de caráter material ou axiológico, que tende a influenciar todo o ordenamento jurídico e vincular a atividade pública e privada.” (VALE, 2009, p. 23-24).

De pronto cumpre ressaltar que as normas programáticas conformam a grande parte dos direitos fundamentais sociais inscritos na Constituição Federal, mas não se apresenta como a única forma de positivação desses direitos. Com efeito, aduz Vidal Serrano Nunes Júnior:

Assim, só se conhece o conteúdo e o alcance de uma disposição constitucional depois de sua adequada interpretação. Portanto, é perfeitamente cogitável que uma Constituição não faça uso exclusivamente de normas programáticas para a veiculação de direitos sociais, mas lance mão também de outras formas de positivação, em que estabeleçam novas formas de vinculação tanto do Poder Público como dos particulares envolvidos. (NUNES JR, 2009, p. 75).

É o caso da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que tratou desses direitos positivando-os também de outras maneiras ao contrário, por exemplo, da Lei Fundamental da Alemanha “[...] que se limita a uma única previsão programática, constante do seu art. 20, alínea ‘l’, que prescreve: A República Federal da Alemanha é um Estado Federal, democrático e social.” (2009 apud KRELL, 2002).

Assim, conforme lição de Nunes Júnior, a Constituição Federal de 1988 consagrou estratégias de positivação de maneiras diversificadas em seu texto. Segundo o autor, estas formas ou técnicas estariam assim disponibilizadas:

1- Positivação por meio de normas PROGRAMÁTICAS que se limitam a apontar diretrizes, tarefas ou finalidades a serem atingidas pelo poder Público;

2- Positivação por meio de normas atributivas de direitos públicos subjetivos;

3- Positivação por meio de normas consagradoras de garantias institucionais;

5- Positivação por meios das ora denominadas normas projectivas, vale dizer, normas de conformação do perfil social dos institutos jurídicos fundantes da ordem econômica capitalista. (NUNES JR, 2009).

Pois bem. O conteúdo normativo ao qual se fez alusão no início deste ponto é o responsável pela interpretação adequada que se deve buscar ao tratar da aplicação e, sobretudo, da concretização da norma constitucional.

Segundo orienta Friedrich Müller, a normatividade é obtida por meio de um processo:

A tradicional fissura do conceito de constituição deriva da situação precária (schieflage) do paradigma superado, do seu conceito inteiramente insuficiente de lei. Há mais de três décadas as investigações sobre a teoria do direito pós-positivista mostraram que a normatividade não é nenhuma qualidade (estática, dada, “substancial”) de textos de normas. Ela é um processo baseado no trabalho comprometido com o Estado de Direito e a democracia. Esse processo parte dos textos das normas (e dos casos jurídicos) e encontra neles os seus limites de modo a ser discutido mais além. (MÜLLER, 2011, p. 124-125).

Maria Helena Diniz, citada por Regina Ferrari, entende que a norma constitucional e, portanto, a sua normatividade é o próprio direito objetivo, pois se conforma em:

[...] autêntica sobrenorma, por não tratar, diretamente, do comportamento normado, mas do conteúdo ou da forma que as normas devem conter, apresentando princípios que servem de guias supremos ao exercício das competências dos órgãos. As normas constitucionais são preceito de controle de poder, constituindo diretivas ao órgão competente para, ao aplicá-las, criar outras normas que sejam com ela compatíveis [...] As normas constitucionais não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais de produção, que se completam com um ato volitivo do poder constituinte – fonte formal). (2001 apud DINIZ, 1992, p. 2-4).

Normatividade e imperatividade são “termos equivalentes”, como salienta Goffredo Telles Júnior. A normatividade é característica da norma jurídica e, consequentemente, da norma constitucional como uma de suas espécies.

Por normatividade, então, entenda-se o atributo da norma que lhe confere observância geral, revelando-se em conformidade com o direito.

Canotilho, ao considerar que a compreensão da norma constitucional passa pela apreensão de seus dois componentes, o “programa da norma” e o “domínio da norma”, e que deles deriva o sentido de normatividade constitucional, declara:

[...] normatividade não é uma ‘qualidade’ estática do texto da norma ou das normas mas o efeito global da norma num processo estrutural dinâmico entre o programa normativo e o sector normativo. Este processo produz, portanto, um efeito que se chama normativo, ou, para dizermos melhor, a normatividade é o efeito global da norma (com as duas componentes atrás referidas) num determinado processo de concretização. (CANOTILHO, 2003, p. 1.216).

As normas constitucionais possuem mais que imperatividade, possuem supremacia e, por isso, vinculam as demais normas do sistema que elas deverão conformar.

Daí por que não se pode aceitar o argumento dos que ainda insistem em dizer que a norma constitucional, por ser desprovida de sanção, não teria imperatividade.

Em contraposição à falta de imperatividade da norma constitucional, Ferrari sustenta:

É incorreto pensar que as normas que integram uma Constituição possam estar desprovidas de sanção; estas como todas as demais normas de um ordenamento jurídico realizam a típica dualidade – preceito e sanção – e se assim não fosse seria preciso admitir normas constitucionais não jurídicas, o que fugiria de toda a argumentação e convicção até aqui defendidas. (FERRARI, 2001, p. 79).

Como esclarece Paulo Bonavides ao lembrar Rui Barbosa, a normatividade é um problema do constitucionalismo contemporâneo. Para o autor:

Reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional tenha valor normativo, é a difícil tarefa que se depara à boa doutrina constitucional de nosso tempo [...] Sem esse reconhecimento, jamais será possível proclamar a natureza jurídica da Constituição, ocorrendo em consequência a quebra de sua unidade normativa. Não há numa Constituição, como disse o nosso Rui Barbosa54, proposições ociosas, sem força cogente. (1996 apud BARBOSA,1933, p. 489).

54

Dizia Rui Barbosa: “Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselho, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos.”

Em conclusão, tem-se que não só toda norma constitucional possui força normativa, como o seu descumprimento terá como resposta a nulidade do ato praticado, aliás, nisso reside uma particular observação: a de que imperatividade não significa, necessariamente, poder de coerção, conforme orientam as lições de García Maynez e Agustin Gordillo, lembradas por Regina Ferrari:

[...] coercibilidade não significa, em nossa terminologia, existência de uma sanção. (...) Por coercibilidade entendemos a possibilidade de que a norma seja cumprida de forma espontânea, e inclusive contra a vontade do obrigado. (...) Esta possibilidade é independente da existência de sanção. (2001 apud GARCÍA MAYNEZ, 1953, p. 214).

[...] depois de ponderar o fato de alguns filósofos do Direito sustentarem que as disposições constitucionais não são normas jurídicas por carecerem de sanção, afirma que tal postura é inexata, pois que as sanções nem sempre são penas – privação da liberdade, da vida ou da propriedade, a título de castigo -, mas que podem consistir no estabelecimento de uma nova relação jurídica, na extinção de uma preexistente, ou na execução coativa do dever violado. Reconhece que em todos esses casos existe um aliquid de castigo, embora o mais importante não seja o castigo, mas a aplicação forçada do objeto do Direito, ou seja, o ‘cumprimento ou a execução coativa do dever não cumprido. (2001 apud GORDILLO, 1990, p. 95-96).

As linhas introdutórias desenvolvidas para o esclarecimento da normatividade têm o poder de sustentar, em síntese, que também as normas ditas programáticas possuem a mesma força normativa que as demais normas constitucionais.

Aquelas são normas que informam os princípios pelos quais determinada sociedade haverá de buscar o seu desenvolvimento. Nesse sentido, leciona Paulo Bonavides:

O recurso às normas programáticas, tendo em vista reconciliar o Estado e a Sociedade, de acordo com as bases do pacto intervencionista, conforme sói acontecer no constitucionalismo social do século XX, deslocou por inteiro o eixo de rotação das Constituições nascidas durante a segunda fase do liberalismo, as quais entraram em crise. Uma crise que culminou com as incertezas e paroxismos da Constituição de Weimar, onde se fez, por via programática, conforme vimos, a primeira grande abertura para os direitos sociais. (BONAVIDES, 1996, p. 210).

Em decorrência desse giro metodológico, o segundo momento mais importante da norma constitucional programática é torná-la concreta, de modo “a passar da enunciação de princípios à disciplina (...) de direitos acionáveis, ou seja,

passar da esfera abstrata dos princípios à ordem concreta das normas.” (BONAVIDES, 1996, 207).

É de uma “programaticidade” jurídica e não política que nos fala Bonavides, já que a carga principiológica consagrada pela Constituição de 1988 faz com que também as normas programáticas tenham eficácia jurídica e vinculante.

Se existe uma “fragilidade” jurídica sobre a eficácia de tais normas, certamente isso ocorre em face de uma opção ideológica que não aquela prevista na Constituição, ou seja, a de fundar um Estado democrático baseado na cidadania plena. No mesmo sentido, concorre o pensamento de José Afonso da Silva, trazido por Cadermatori:

Segundo José Afonso da Silva, a questão concernente a estas normas torna-se relevante hoje, em razão de que elas traduzem uma clara tentativa de superação da democracia formal, tendendo a concretizar um regime de democracia substancial. Isto ocorre, na medida em que determinam a realização dos fins sociais do Estado via programas de intervenção na ordem econômica, tendo por escopo o bem comum e a justiça social. (2007 apud SILVA, 1999, p. 156).

Por possuírem alto grau de generalidade as normas programáticas “[...] assumem um caráter jurídico de princípio geral de ordem constitucional que, além de obrigar possuem eficácia interpretativa” (BONAVIDES, 1996, p. 221), de modo que, em conclusão e nesse sentido, pode-se afirmar que tais normas possuem aplicabilidade direta, imediata e vinculante, ao contrário do que defende uma parte da doutrina constitucionalista55 e em consonância com o que estabelece o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal.

Contudo, quando Canotilho afirma que os direitos fundamentais sociais nem sempre teriam aplicabilidade direta e automática, ele o faz em relação às normas constitucionais portuguesas. Para José Afonso da Silva, em lição trazida por Cadermatori, parece não haver correspondência para o constitucionalismo brasileiro porque as normas programáticas se realizariam na medida em que:

55 _{Por todos, veja-se Canotilho para quem: “[...] esta ideia de aplicabilidade directa significa uma normatividade}

qualificada, nem sempre os direitos, liberdade e garantias dispensam a concretização através das entidades legiferantes. Por outras palavras: a aplicabilidade directa das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias não implica sempre, de forma automática, a transformação destes em direitos subjectivos, concretos e definitivos.” (CANOTILHO, 2003, p. 438).

a- O constitucionalismo que estes princípios estabelecem para a legislação subsequente torna, por ação, inconstitucionais todas as normas que os contrariem.

b- Define uma ideia ou modelo de Estado e de sociedade, salientando a sua finalidade de realização do bem comum e da justiça social.

c- Como princípios que são, assumem um caráter interpretativo e integrativo com relação às outras normas, estabelecendo o seu sentido teleológico no momento da sua aplicação.

d- Serve como parâmetro da atividade discricionária, tanto da Administração Pública quanto do Poder Judiciário. (2007 apud SILVA, 1999, p. 164).

É do conjunto de tais prescrições, repise-se, que se pode afirmar que as normas programáticas possuem a mesma normatividade das demais, inclusive, com a mesma correspondência das normas definidoras de direitos fundamentais individuais ou, como sustenta Streck em raciocínio colhido por Cadermatori, “[...] o texto constitucional é/será aquilo que o processo de produção de sentido a ser elaborado pelo julgador estabelecer como o arbitrário juridicamente prevalecente.” (2007 apud STRECK, 1999).

Parece não haver, então, recusa à aplicabilidade imediata dos direitos sociais fundamentais veiculados em normas programáticas, porque todas as normas constitucionais devem ser tomadas por imperativas, resguardando-se as técnicas de ponderação de valores surgidas da eventual colisão entre eles, embora quanto a este aspecto seja prudente ressaltar que diante do seu critério axiológico a aplicabilidade se oriente nesse sentido e no da máxima efetividade.

Robert Alexy parece reforçar esta conclusão quando, ao tratar do problema da colisão de direitos fundamentais, examina a sua força vinculativa:

A todas as alternativas de suavizar o problema da colisão pela eliminação da justiciabilidade deve opor-se com ênfase. Elas são nada mais que a solução de problemas jurídico-constitucionais pela abolição de direito constitucional. Se algumas normas da constituição não são levadas a sério, é difícil fundamentar por que outras normas também então devem ser levadas a sério se isso uma vez causa dificuldades. Ameaça a dissolução da constituição. A primeira decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por conseguinte, aquela para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade. (ALEXY, 2011, p. 63).

Vista a normatividade da norma constitucional e, em especial, da norma programática, impõe aduzir que algumas destas não possuem densidade normativa idêntica.

Esse grau de densidade normativa é que irá conferir maior ou menor eficácia às normas constitucionais programáticas, mas o que não se pode perder de vista é que todas possuem “um mínimo eficacial”. Contudo, seguindo a linha do pensamento de Ingo Sarlet, Regina Ferrari ressalta:

[...] o mais importante no pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet (...) é que, mesmo aceitando o critério da densidade normativa como fator decisivo, assume que este não é exclusivo, para a graduação da eficácia das normas constitucionais. (2001 apud SARLET, 1998, p. 226).

Regina Ferrari, em cuja tese de doutoramento56 este ponto do trabalho se desenvolve, colhe na lição de Jorge Reinaldo Vanossi, o sentido de operatividade da norma constitucional. Para o constitucionalista argentino:

[...] todas as normas constitucionais, assim, como as normas jurídicas em geral podem ser classificadas segundo sua operatividade: normas operativas ou auto-aplicativas, que são de aplicação imediata e incondicionada e normas não operativas, que são de aplicação “diferida” por parte dos órgãos estatais, dado que pode haver retardo ou omissão em seu cumprimento, pela necessidade de serem complementadas por normas inferiores. (2001 apud VANOSSI, 1976).

A não operatividade da norma, contudo, não tem o condão de retirar-lhe a validade, mas condiciona sua vigência, segundo aponta Regina Ferrari (FERRARI, 2001, p. 116). A autora traz a lume a classificação dada por Vanossi para as normas de organização dispostas em uma constituição. Para este autor tais normas podem ser:

a- orgânicas (constitutivas ou funcionais) e b- programáticas, que podem cumprir duas funções: 1- as que dirigem-se aos poderes políticos do Estado, que são as normas diretivas, porque estabelecem ou indicam os objetivos imediatos da ação desses poderes, e 2- as que são dirigidas a intérpretes em geral e ao Poder Judiciário em particular, que são regras de interpretação ou verdadeiras normas interpretativas, pois que prescrevem os fins imediatos a que o Estado deve perseguir por meio de seus órgãos. (2001 apud VANOSSI, 1976).

56

Normas constitucionais programáticas – Normatividade, operatividade e efetividade. Tese de doutoramento defendida em 27.6.2001 no Programa de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.

Regina Ferrari explica que Vanossi, ao tratar da operatividade, com efeito está-se referindo à “capacidade de aplicação das normas constitucionais”, isto é, em verdade, a operatividade para o autor argentino liga-se à aplicabilidade. (FERRARI, 2001, p. 118).

Nesse particular, muitas classificações foram elaboradas sobre a aplicabilidade das normas constitucionais. Classificações que, na maioria das vezes, apresentam conteúdo incompleto, já que os critérios utilizados sempre serão questionados por outras classificações. Desse modo, não se fará alusão a nenhuma delas. Contudo, para efeito de desenvolvimento da ideia, é necessário estabelecer como premissa que as normas constitucionais desfrutam de aplicabilidade (direta ou indireta). Outra coisa é estipular em que medida tais normas se apresentam efetivas no sentido de conferir direitos subjetivos.

Embora possa parecer óbvio, nem todas as normas programáticas encontram-se previstas nos capítulos I e II da Constituição Federal e, desse modo, nem todas irão gozar da mesma densidade normativa ou aplicabilidade imediata, diga-se de passagem.

Com efeito, diante do aspecto de sua eficácia social, “no momento em que surge a norma constitucional, seu conteúdo tem densidade suficiente para ser aplicado pelos órgãos do Poder Público.” (FERRARI, 2001, p. 125).

Quanto à eficácia jurídica, outro elemento da eficácia normativa, Ferrari vai buscar a lição de Meirelles Teixeira segundo a qual “[...] cumpre ao intérprete aplicador da Constituição procurar sempre dar aos dispositivos desta o máximo de efeitos possível.” (2001 apud TEIXEIRA, 1991). Sobre o assunto, Meirelles Teixeira apresenta, segundo informa Ferrari:

[...] sua concepção sobre o mínimo eficacial como consequência jurídica imediata das normas constitucionais de eficácia ou aplicabilidade limitada: a- a ordem para que o legislador legisle para o fim determinado; b- o condicionamento da legislação futura, pois todas as normas constitucionais, mesmo as de eficácia limitada, são condicionantes da legislação infraconstitucional; c- a revogação das leis anteriores incompatíveis, por