Subtração do acusado de sua responsabilidade penal (“shielding”)

O primeiro dos testes se baseia no uso dos procedimentos criminais para subtrair o indivíduo de sua responsabilidade penal (“shielding”). O artigo 17(2)(a) considera, então, a intenção atribuída ao Estado em efetivamente subtrair o indivíduo, seja essa a intenção principal do Estado ou não (Kleffner, 2008). Assim, deve ser afastado o argumento de que o fato de um Estado ter iniciado procedimentos ante à sua jurisdição interna significa a subtração per se do indivíduo à jurisdição do TPI, mesmo porque o exercício da jurisdição nacional em primazia é corolário da complementaridade (Benzing, 2003), além de um direito/dever do Estado. Outrossim, não se configura shielding quando o Estado quiser que seu nacional seja julgado pelo TPI, segundo decisão da Corte no caso Katanga76 (Imoedemhe, 2017), ou mesmo quando o Estado tenha optado por julgar o indivíduo com base em crime ordinário, e não internacional, desde que a intenção não seja de subtraí-lo de sua responsabilidade (Stigen, 2008).

Entretanto, isso não significa que o Tribunal não deva examinar o procedimento realizado até então pelo Estado, nas situações supracitadas, quando oportuno, a fim de verificar se não há a intenção de subtração através de procedimentos falsos, ainda que seja um dos objetivos do Estado ao atuar genuinamente(Benzing, 2003), e é essa a natureza mesmo do teste a ser feito pelo Tribunal em sede de averiguação se houve ou não shielding.

Deste modo, é possível e devido fazer uma análise do presente instituto numa inversão proporcional à completude e seriedade dos procedimentos criminais domésticos, devendo a análise facto-circunstancial ser feita caso-à-caso (Schabas & El Zeidy, 2015), ou seja, quanto mais precisos e completos os procedimentos, menor a chance de eles terem sido realizados com a intenção de subtração do indivíduo da sua responsabilidade penal (El Zeidy, 2008). Devido à dificuldade de se provar objetivamente o shielding, a conclusão de inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice" should generally be understood as referring to proceedings which will lead to an suspect evading justice, in the sense of not appropriately being tried genuinely to establish his or her criminal responsibility, in the equivalent of sham proceedings that are concerned with that person's protection”.

76_{No documento “Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case}

(Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG”: “(...)[t]he Chamber considers that a State which chooses not to investigate or prosecute a person before its own courts, but has nevertheless every intention of seeing that justice is done, must be considered as lacking the will referred to in article 17”

sua existência será inferida em decorrência da análise dos procedimentos, e não através de prova direta da intenção77 (Stigen, 2008).

A análise relativa ao shielding deve ser realizado pela Corte através de uma análise dos procedimentos criminais aliados ao seu resultado – em havendo, posto que o teste pode ser realizado quando os procedimentos ainda estejam em curso, o que não impede a análise da Corte, de acordo com o artigo 17(2)(a). Havendo resultado, é importante considera-lo junto ao procedimento. Nessa lógica, muito embora “Informal

Expert Paper” afirme que essa análise deverá se restringir aos procedimentos e fatores

institucionais apenas78_{, é mais prudente que avaliação da Corte leve o resultado dos}

procedimentos como um fator, junto à analise dos mesmos (El Zeidy, 2008). Não se trata de uma questão de fazer a apreciação de um ou outro, mas de ambos.

Os procedimentos não genuínos realizados pelo Estado podem denotar a subtração do acusado de sua responsabilidade penal em níveis diferentes, podendo tratar-se de um shielding total, quando o acusado for intencionalmente absolvido ou quando a promotoria nacional decidiu pela não-acusação; ou um shielding parcial, quando, por exemplo, uma pena inferior lhe foi intencionalmente dada (Stigen, 2008) – e para esse caso, é mister que a análise do TPI trate a sentença exarada em tribunal doméstico referente à crime de competência do Tribunal de uma maneira contextualizada e comparada à outros casos e tribunais (Kleffner, 2008). É necessário, contudo, que haja um efetivo nexo causal entre os resultados, quaisquer que sejam eles, e a intenção atribuída ao Estado em escusar o indivíduo de sua responsabilidade (Stigen, 2008).

Ademais, o shielding, por natureza, pode abranger as duas hipóteses previstas nos artigos 17(2)(b)-(c). O atraso injustificado nos procedimentos podem ser resultado de uma intenção em escusar o acusado de sua responsabilidade penal, assim como as faltas de independência e imparcialidade podem ter sido criadas para o mesmo fim. Não se sabe, contudo, qual a intenção da separação das hipóteses pelos redatores desse dispositivo do

77 _{Nesse sentido: “[i]n exceptional cases, the purpose of shielding may be established due to express}

statements or clearly manifested actions, such as blanket self-amnesties following initial investigatory steps of the relevant national authoriries. However, in the absence of such direct proof, the ‘devious intent on the part of the State, contrary to its apparent actions’ has to be inferred from circunstancial evidence” (Kleffner,

2008).

78 _{“The unwillingness test cannot be based on the outcome of proceedings, for example, from the acquittal of}

an obviously guilty person. At first glance, it may seem attractive to suggest a test such as “no reasonable tribunal could acquit the person on the evidence”. However, such a test would create grave complications and is likely inconsistent with the Rome Statute. (...) Therefore, the admissibility assessment should be based on procedural and institutional factors, not the substantive outcome”

Estatuto (El Zeidy, 2008), visto que a essência do shielding pode perfeitamente ser vista nas situações das alíneas subsequentes, quando ambas trazem que o atraso injustificado ou a maneira com a qual os procedimentos criminais tenham sido conduzidos sejam inconsistentes com a intenção de levar o referido indivíduo à justiça.