Supremo Tribunal Federal e a (des)criminalização do porte de drogas

Após analisar algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, acima expostas, à luz do disposto no art. 105, da CF/887_{, passa-se a estudar aspectos}

referentes a (des) criminalização do porte de drogas para consumo pessoal, em sede de Recurso Extraordinário,8 _{“[...] em que se discute, à luz do art. 5º, X, da}

7 _{Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:} I - [...]

II - julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. (BRASIL< 1988)

8- Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação

declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [....]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

[...]

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal

examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (BRASIL,1988)

Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11. 343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada”.

Alerta-se, ainda, que o julgamento do RE 635 659, com repercussão geral, Tema 506 – que trata da Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal e que tramita no STF desde o ano de 2011, portanto, há mais de 8 anos, aguarda uma posição acerca do assunto.

Não se pretende adentrar em aspectos específicos da ação que deu causa ao Recurso Extraordinário -com Repercussão Geral, pois o que interessa é saber como está o andamento e se, existe uma data fixada para ser apreciada em plenário.

Este julgamento teve origem em uma ação proposta pelo Defensoria Pública de São Paulo, em 2011, em decorrência da condenação com base no art.28 da Lei 11.343/06, de um sentenciado surpreendido no interior de uma unidade prisional do Estado de São Paulo com 3 (três) gramas de maconha. A Defensoria Pública de SP. Em defesa do réu, arguiu a inconstitucionalidade do referido artigo 28 da Lei em questão. ( STF, RE 635 659, 2015).

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A Lei 11.343/06, estabelece no art, 28, in verbis, que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,

estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal; II – multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.( BRASIL, 2006)

Em uma releitura mais pontual, percebe-se que há, sim, a necessidade de encontrar uma solução para o problema da (des) criminalização de condutas que não trazem prejuízo à sociedade, mas que mesmo assim, a preocupa, pois não tem sentido segregar um usuário de entorpecentes que não traz perigo a ordem pública, aumentando a superlotação dos estabelecimentos prisionais.

O Relator do Recurso Extraordinário n. 635659 – Gilmar Ferreira Mendes já se manifestou sobre o tema e utilizando-se do princípio da proporcionalidade, “mediante o exame de sua adequação e necessidade”, ressaltando em sua tese sobre os crimes de perigo abstrato e as políticas regulatórias no âmbito da Lei de Drogas, no que tange ao usuário e apresentou as seguintes diferenciações:

[...]

a) Proibição: que é a política de drogas com essência na estrutura formada por meio de normas penais;

b)Despenalização: na qual não se tem a pena privativa de liberdade, porém se mantém a criminalização para aquele que utiliza. O modelo que é adotado atualmente em nossa legislação;

c)Descriminalização: nesta modalidade, não há medidas criminais, porém as medidas de cunho administrativos continuam tendo eficácia. Modelo que se pretende adotar. (RE 635 659, 2015)

Registra-se que o Relator já tomou a sua decisão e apresentou sua tese, em defesa da descriminalização do uso ou consumo pessoal de entorpecentes, que assim está expressa no seu voto:

a) Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art.28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;

b) Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§ 1o e 2o, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se

de conduta prevista no art.28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo;

c) Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz.( RE 635 659, BRASIL, 2015).

Observa -se que a construção de sua tese está voltada para a descriminalização da tipicidade do porte de drogas para consumo pessoal, visando legalizar a utilização de drogas, tipo à maconha, mas reforçando a criminalização do tráfico de entorpecentes.( grifo nosso),

Na mesma linha de entendimento são os votos dos Ministros Luis Roberto Barroso e Edson Fachin são muito esclarecedores.

Primeiramente é necessário ler a fundamentação inicial do Ministro Edson Fachin para ao final compreender o seu voto. Veja o Voto-Vista Min. Edson Fachin:

O presente Recurso Extraordinário desafia acórdão que trata de caso específico, o de porte para uso pessoal de maconha. A análise de um recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral possibilita a esta Corte extrapolar os limites do pedido formulado para firmar tese acerca de tema, que para além dos interesses subjetivos da demanda, seja de inegável relevância jurídica, social, política ou econômica.

A criminalização do porte de drogas para uso topa em um argumento de defesa da sociedade quando justifica o tratamento penal do consumo baseado na proteção dos demais cidadãos (incluída aí a família como instituição) que podem sofrer os efeitos ou consequências dos atos de quem usa drogas. No entanto, objeta Santiago Nino, para prevenir e reprovar as eventuais condutas excessivas dos usuários de drogas, o Direito Penal já oferece uma série de outras sanções. O usuário de drogas que furta ou rouba para sustentar seu vício deve ser punido pelas ações delituosas de furto ou roubo, mas não pelo uso em si da droga, argumenta Santiago Nino. Vale dizer, o que pode causar mal aos demais cidadãos são as condutas eventualmente derivadas do uso de drogas, contudo não o uso de drogas por si só. Essas condutas derivadas que possam causar dano já são todas elas objeto de previsão e tratamento pelo Direito Penal. Dessa forma, a diferença entre ações privadas e ações que possam ofender a moral pública por afronta aos bens de terceiros seria insustentável, pois toda e qualquer ação, seja ela privada ou pública, teria o potencial de se desdobrar em outra ação reprovável (RE 635 659, BRASIL, 2015).

Ao ler o exposto, percebe-se, que a preocupação do ministro está voltada para os direitos fundamentais do usuário de drogas, pois acredita que o Direito Penal já traz sanções para as condutas contrárias à lei e que ofendem que à

sociedade, tais como, aquele que furta ou rouba para manter seu vício deve ser punido pelo ato praticado e não pelo uso de drogas.

Consigna em seu voto, utilizando as críticas que Carlos Santiago Nino faz em sua obra Ética y Derechos Humanos: un ensayo de fundamentación (1989. p. 436- 438, apud Fachin, 2015) que:

Criminalizar o porte de droga para consumo próprio representa a imposição de um padrão moral individual que significa uma proteção excessiva que, ao fim e ao cabo, não protege e nem previne que o sujeito se drogue (correspondendo a um paternalismo indevido e ineficaz) e, por fim, significa uma falsa proteção da sociedade, dado que já há respostas penais previstas para as eventuais condutas ofensivas que o consumidor de drogas possa realizar (Fachin, 2015. p. 17).

Após ter utilizado vários argumentos para fundamentar seu voto, decide pelo provimento parcial do recurso nos seguintes termos, para

(i) Declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que descrita no tipo legal tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta;

(ii) (ii) Manter, nos termos da atual legislação e regulamento, a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas;

(iii) (iii) Manter a tipificação criminal das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) e concomitantemente declarar neste ato a inconstitucionalidade progressiva 19 dessa tipificação das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) até que sobrevenha a devida regulamentação legislativa, permanecendo nesse ínterim hígidas as tipificações constantes do título IV, especialmente criminais do art. 33, e dispositivos conexos da Lei 11.343;

(iv) (iv) Declarar como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e determinar aos órgãos do Poder Executivo, nominados neste voto (SENAD e CNPCP), aos quais incumbem a elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas, que exerçam suas competências e até que sobrevenha a legislação específica, emitam, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data deste julgamento, provisórios parâmetros diferenciadores indicativos para serem considerados iuris tantum no caso concreto;

(v) (v) Absolver o recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. (vi) E por derradeiro, em face do interesse público relevante, por entender necessária, inclusive no âmbito do STF, a manutenção e ampliação do debate com pessoas e entidades portadoras de experiência e autoridade nesta matéria, propor ao Plenário, nos termos do inciso V do artigo 7º do RISTF, a criação de um Observatório Judicial sobre Drogas na forma de comissão temporária, a ser designada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, para o fim de, à luz do inciso III do artigo 30 do RISTF, acompanhar os efeitos da deliberação deste Tribunal neste caso, especialmente em relação à diferenciação entre usuário e traficante, e à necessária regulamentação, bem como auscultar instituições, estudiosos, pesquisadores, cientistas, médicos, psiquiatras,

psicólogos, comunidades terapêuticas, representantes de órgãos governamentais, membros de comunidades tradicionais, entidades de todas as crenças, entre outros, e apresentar relato na forma de subsídio e sistematização. É como voto. ( RE 635 659, BRASIL, 2015, p. 19).

Outro voto que é muito bem trabalhado e do ministro Luis Roberto Barroso que antes de proferir seu voto, assinala que:

1.Estamos lidando com um problema para o qual não há solução juridicamente simples nem moralmente barata. Estamos no domínio das escolhas trágicas. Todas têm custo alto. Porém, virar as costas para um problema não faz com que ele vá embora. Por isso, em boa hora o Supremo Tribunal Federal está discutindo essa gravíssima questão. Em uma democracia, nenhum tema é tabu. Tudo pode e deve ser debatido à luz do dia. Estamos todos aqui em busca da melhor solução, baseada em fatos e razões, e não em preconceitos ou visões moralistas da vida. 2. O caso concreto aqui em discussão, e que recebeu repercussão geral, envolve o consumo de 3 gramas de maconha. A droga em questão, portanto é a maconha. O meu voto trabalha sobre este pressuposto. É possível que algumas das ideias que eu vou expor aqui valham para outras drogas. Outras, talvez não.

3. Para compreensão geral, uma breve unificação da terminologia é conveniente. Descriminalizar significa deixar de tratar como crime. Despenalizar significa deixar de punir com pena de prisão, mas punir com outras medidas. Este é o sistema em vigor atualmente. Legalizar significa que o direito considera um fato normal, insuscetível de qualquer sanção, mesmo que administrativa.

4. A discussão no presente processo diz respeito à descriminalização, e não à legalização. Vale dizer: o consumo de maconha ou de qualquer outra droga continuará a ser ilícito. O debate é saber se o Direito vai reagir com medidas penais ou com outros instrumentos, como, por exemplo, sanções administrativas. Isto inclui a possibilidade de apreensão, proibição de consumo em lugares públicos, submissão a tratamento de saúde etc.(RE 635659, BRASIL, 2015, p. 2).

Nesta linha, constata-se que seu voto foi muito enfático, mostrando-se favorável a legalização da produção, distribuição e consumo de drogas e justifica-o com as seguintes teses:

1. A descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal é medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas. 2. Entre as razões pragmáticas, incluem-se (i) o fracasso da atual política de drogas, (ii) o alto custo do encarceramento em massa para a sociedade, e (iii) os prejuízos à saúde pública.

3. As razões jurídicas que justificam e legitimam a descriminalização são (i) o direito à privacidade, (ii) a autonomia individual, e (iii) a desproporcionalidade da punição de conduta que não afeta a esfera jurídica de terceiros, nem é meio idôneo para promover a saúde pública. 4. Independentemente de qualquer juízo que se faça acerca da constitucionalidade da criminalização, impõe-se a determinação de um parâmetro objetivo capaz de distinguir consumo pessoal e tráfico de drogas. A ausência de critério dessa natureza produz um efeito discriminatório, na

medida em que, na prática, ricos são tratados como usuários e pobres como traficantes.

5. À luz dos estudos e critérios existentes e praticados no mundo, 16 recomenda-se a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra geral, não considera tráfico a posse de até 25 gramas de Cannabis. No tocante ao cultivo de pequenas quantidades para consumo próprio, o limite proposto é de 6 plantas fêmeas.

6. Os critérios indicados acima são meramente referenciais, de modo que o juiz não está impedido de considerar, no caso concreto, que quantidades superiores de droga sejam destinadas para uso próprio, nem que quantidades inferiores sejam valoradas como tráfico, estabelecendo-se nesta última hipótese um ônus argumentativo mais pesado para a acusação e órgãos julgadores. Em qualquer caso, tais referenciais deverão prevalecer até que o Congresso Nacional venha a prover a respeito.

7. Provimento do recurso extraordinário e absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “É inconstitucional a tipificação das condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, que criminalizam o porte de drogas para consumo pessoal. Para os fins da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário o indivíduo que estiver em posse de até 25 gramas de maconha ou de seis plantas fêmeas. O juiz poderá considerar, à luz do caso concreto, (i) a atipicidade de condutas que envolvam quantidades mais elevadas, pela destinação a uso próprio, e (ii) a caracterização das condutas previstas no art. 33 (tráfico) da mesma Lei mesmo na posse de quantidades menores de 25 gramas, estabelecendo-se nesta hipótese um ônus argumentativo mais pesado para a acusação e órgãos julgadores. ( RE 635659, BRASIL, 2015, p.16).

Finaliza-se esta exposição dos votos, advertindo que faltam 8 votos para o julgamento do RE 635 659- sobre a descriminalização do consumo de drogas, uma vez que com a morte do ministro Teori Zavasky, o ministro Alexandre de Moraes que assumiu a vaga, pediu vistas e apenas no mês de janeiro de 2019, liberou seu voto. Portanto, está agendado para o dia 5 de junho próximo, esse julgamento histórico, ou seja, os ministros do STF terão que decidir se é constitucional criminalizar o usuário de drogas.

O alvo do Recurso Extraordinário (RE) 635659 é a Lei de Drogas (11.343/2006), que determinou que o usuário não pode ser preso em flagrante, como ocorria até então, e definiu para esses casos a aplicação de penas alternativas, como prestação de serviços comunitários (MELO, 2019, p.1).

Desse modo, esta pesquisa não é terminativa, pois em breve terá um desfecho favorável ou não a descriminalização do consumo pessoal de drogas, ou seja, vai declarar ou não a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11 343/2006 que visa em último recurso o respeito às liberdades individuais e a necessidade de estabelecer critérios objetivos que diferenciem usuários e traficantes.(grifo nosso) e, assim, dar mais segurança ao julgador, à sociedade e ao Estado, enquanto o

responsável pelo desenvolvimento de políticas públicas que visem amenizar os problemas sociais decorrente dom uso de drogas, que é um problema de saúde pública.

CONCLUSÃO

O intuito desse trabalho foi analisar a atual Lei de drogas brasileira. Sobre o assunto, pode-se concluir que é muito importante que se reveja alguns conceitos e hajam mudanças na legislação ou até mesmo nas decisões do Supremo Tribunal Federal com relação a quantidade mínima para configura tráfico e não consumo de drogas, pois os estabelecimentos prisionais estão abarrotados de presos, vivendo em condições precárias.

Outro ponto que se constatou como fundamental são as inovações trazidas pela atual Lei, pois ficou evidente que beneficia um seleto grupo da sociedade, de uma certa forma acobertando os verdadeiros responsáveis pelo tráfico de drogas, que se encontram muito à cima do usuário e pequeno traficante.

Obviamente, o tráfico de drogas vai muito além disso, tendo em sua composição, inclusive, agentes políticos e autoridades policiais.

Não se pode esquecer que estamos lidando com vidas, e devemos ao menos resguardar direitos humanos básicos, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade, que hoje, são suprimidas pelo proibicionismo.

Constata-se que com o atual sistema antidrogas, não há diminuição de danos ocasionados pelo consumo, muito pelo contrário, provoca danos muito maiores, já que hoje, mais pessoas morrem por causa dessa “guerra” do que pelo próprio consumo, e há necessidade de mudança.

Diante do exposto, acredita-se que se necessita urgentemente, de se ter uma política pública voltada ao combate às drogas, com mudanças na legislação referentes a quantidade mínima necessária para a configuração de crime. Concluiu-se, que se reconhece a necessidade de mudanças na atual Lei de Drogas, tendo em vista a carência de um texto legal mais preciso, justo e eficiente