De grande importância toda a tentativa da doutrina – e mais notadamente do esforço de Rui Barbosa – no sentido de se encontrar solução à falta de remédio idôneo e eficaz para proteger prontamente as liberdades individuais. O maior mérito desses debates, sem dúvida, foi pôr em evidência o descompasso entre o direito material e os mecanismos processuais então existentes, incapazes de tutelá-lo de forma satisfatória. Nas palavras de Facci (2003):
O fato de admitir parte da doutrina e, muitas vezes, até mesmo a jurisprudência, a imprópria utilização de institutos jurídicos históricos, tal como se sucedeu com o habeas corpus e com os interditos possessórios, nos evidencia o sentimento de desamparo que, à época, acometia o operador do Direito e afligia o indivíduo ante ao Estado. Esta vulnerabilidade, de fato, possuía sua razão de ser.
A discussão da utilização dos interditos possessórios para a proteção de direitos pessoais, neste sentido, muito menos se tratou de uma questão meramente de dogmática jurídica do que de uma busca legítima para munir o cidadão de garantias – que este não encontrava no ordenamento – contra possíveis desmandos do Poder Público.
Tendo se mostrado infrutíferas as tentativas de amparar o indivíduo com o uso dos instrumentos processuais então disponíveis25, voltaram-se os juristas da época para a criação de uma medida judicial específica, de rito sumário. Muitos projetos surgiram neste sentido.
Historicamente, o primeiro projeto que faz referência – ainda que por associação – ao mandado de segurança como ação especial, é de Alberto Torres. No apêndice de sua obra “A
Organização Nacional”, publicada em 1914, ele elaborou um projeto de reforma
constitucional, que incluía o mandado de garantia entre as garantias constitucionais, no seu art. 73, que assim previa:
25 Resumindo o que foi dito no capítulo anterior, Pacheco (2002, p. 127) garante que: “a) a ação sumária era insuficiente por carecer de procedimento rápido e expedito; b) o habeas corpus restringia-se aos casos de
(...) é criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público, ou de particulares, para os quais não haja outro recurso especial. (citado por REMÉDIO, 2009, p.168)
Observe-se o pioneirismo da proposta no que toca à garantia, inclusive, de direitos coletivos e uma similaridade com os institutos do direito comparado, já que o instituto também se propunha a tutelar direitos violados por particulares e não apenas pelo Poder Público.
Nas considerações iniciais ao seu projeto, Alberto Torres teceu judiciosas considerações, citadas por Sidou (1989, p. 172):
Como garantia judiciária à liberdade e à segurança individual, não se pode desejar mais do que o instrumento que a Constituição consagra. O habeas corpus é uma proteção judiciária à liberdade, como em nenhum outro país se encontra. Já o mesmo não se dá com a propriedade e os direitos patrimoniais em geral. A Seção da Declaração de direitos consagra-os, diz que os assegura, coma forma solene e peculiar a todas estas reedições constitucionais da “Declaração dos Direitos do Homem”; mas a forma prática da garantia judiciária deixou de corresponder à veemente promessa. Era natural que a Constituição cogitasse de tornar efetiva a garantia que proclamava, criando para estes direitos o recurso para o Supremo Tribunal, equivalente ao conferido ao habeas corpus. Outra proposta que também não fazia distinção entre ato de autoridade pública ou ato privado foi a do Ministro do Supremo Tribunal Federal Edmundo Muniz Barreto, em Congresso Jurídico de 1922, promovido pelo Instituto dos Advogados Brasileiros em comemoração ao centenário da Independência. Nela o Ministro sustentava a carência de um remédio semelhante ao recurso de amparo mexicano, já traçando todos os principais contornos do instituto, tal como definitivamente acabou sendo cunhado:
Do que necessitamos é de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no México, com procedimento todavia mais sumário, que compreenda tanto o agravo ao direito que provenha da autoridade pública, como do proveniente do ato privado. Exposto o fato na petição, provado com documentos que façam prova absoluta, e citada a lei que se diz violada com esse fato, o juiz mandará que o indicado ofensor responda em prazo breve, instruindo a resposta com os instrumentos que tiver. Tal como se fosse um processo de habeas corpus, o juiz julgará sem demora a causa. Se verificar que o fato alegado não é certo e líquido ou não está provado, mandará que o requerente recorra aos juízos comuns.
(...)
violação ou ameaça da liberdade de locomoção; c) os interditos tinham aplicação restrita à proteção da posse das coisas corpóreas, sendo repelida a teoria que lhes atribuía a faculdade de amparar outros direitos.”.
O incremento da vida judiciária e a necessidade de solução rápida de certas situações de anormalidade, apreciáveis de plano pelos tribunais e incabíveis no remédio do habeas corpus, exigem a criação de um instituto processual capaz de reintegrar o direito violado. (citado por SIDOU, 1989, p. 173 e por NUNES, 1980, p. 3)
O parlamentar Gudesteu Pires apresentou um projeto de lei, em 1926, prevendo mandados de proteção e de restauração, para proteger todo direito pessoal, líquido e certo, fundado na Constituição ou em lei federal, contra quaisquer atos lesivos de autoridades administrativas.
O Projeto de Gudesteu Pires parece ter sido o primeiro a restringir a utilização do remédio às relações de direito público, uma vez que nas sugestões anteriores o remédio tinha amplitude maior, protegendo direitos públicos e privados, lesados por atos de autoridades ou por particulares. Disso podemos extrair que a preocupação inicial da doutrina não era a de criar um mecanismo específico para proteger o cidadão contra os desmandos do Poder Público, mas a de criar um instrumento célere para a proteção de liberdades pessoais. Logo, o mandado de segurança teria nascido para suprir uma deficiência do sistema vigente quanto à inexistência de mecanismos eficientes para tutelar o indivíduo, mas não particularmente contra o Estado. Essa característica exclusiva de proteção contra os desmandos do Poder Público se deu por influência do regime do habeas corpus e acabou se tornando elemento essencial e de distinção do mandado de segurança frente aos outros instrumentos existentes no Direito Comparado, como se verá a seguir, no capítulo 6.
O projeto de Gudesteu Pires previa também o comparecimento da autoridade coatora frente à autoridade judiciária em 48 horas e decadência no prazo de seis meses. Esses mandados tiveram sua terminologia alterada pelos substitutivos da Comissão de Justiça, tornando-se mandados de reintegração, manutenção e proibitório. Esses qualificativos foram
“meramente expletivos, para efeito de tipificar o agravo de direito ameaçado, tentado ou violado”, como garante Sidou (1989, p. 175). Além disso, os substitutivos dispensaram o
comparecimento da autoridade coatora, substituindo-o pela prestação de informações, que poderiam ser documentadas e diminuiu o prazo decadencial para 30 dias. Previram, ainda, que, uma vez indeferido o pedido, não poderia ser renovado pela mesma via, sendo lícito intentar a ação sumária especial ou a ordinária.
O projeto de lei de Gudesteu Pires, apesar de amplamente modificado, juntamente com outros de autoria dos parlamentares Matos Peixoto, Odilon Braga, Bernardes Sobrinho, Clodomir Cardoso e Sérgio Loreto, foram debatidos em épocas distintas, mas não chegaram sequer a ser votados em Plenário. Esses projetos continham previsões diversas, algumas
pouco relevantes e que não vingaram, como a possibilidade de depoimentos de testemunhas, em prejuízo a sumariedade do procedimento do instituto, a impossibilidade de utilização na cobrança de dívida fiscal ou contra ato judiciário; outras de grande relevância, como a medida liminar, o recurso obrigatório nos casos de concessão; cada qual atribuindo ao instituto nome diverso: ação de manutenção, ordem de garantia, mandado proibitório, mandado asseguratório ou recuperatório.
Questões de grande relevância foram debatidas, como nos garante Nunes (1980, p. 6), citando Alcântara Machado:
Esta, por exemplo, das mais interessantes: se o remédio processual devia ser aplicado a todas e quaisquer infrações de direitos individuais, partissem elas de onde partissem, ou se devia amparar o indivíduo tão- somente contra os atos de agentes do Poder Público. Outra, de igual relevância: quais, dentre os direitos individuais, os que mereciam essa proteção particular.
Antes, Arthur Bernardes, em 1924, como Presidente da República, já havia encaminhado mensagem ao Congresso anunciando sua intenção de reforma da Constituição, na qual deveriam ser fixados os limites do instituto do habeas corpus e criadas “ações rápidas e seguras que o substituam nos casos que não sejam de ilegal constrangimento ao direito de locomoção e à liberdade física do indivíduo.” (citado por CAETANO, 1975, p. 29).
A implantação da medida pretendida pelo Presidente foi defendida por Herculano de Freitas, relator-geral do projeto da Reforma Constitucional de 1926, segundo o qual “Se as nossas leis processuais se acham desprovidas de meios rápidos e eficazes para reparar a ofensa a respeitáveis direitos, é o caso de se criarem e regularem esses remédios jurídicos,
sem desvirtuar o habeas corpus” (citado por SIDOU, 1989, p. 174). Apesar do apoio, a
proposta não vingou imediatamente, só vindo a ser debatida na Assembléia Constituinte reunida em novembro de 1933, após o período conturbado da Revolução de 1930.
A Comissão responsável pela elaboração do Anteprojeto Constitucional foi presidida pelo Min. Afrânio de Melo Franco, sendo que o relator da parte atinente ao mandado de segurança foi o deputado João Mangabeira, autor da denominação “mandado de segurança” e da fórmula:
(...) toda pessoa que tiver um direito incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo, poderá requerer ao Poder Judiciário que a ampare com um mandado de segurança. O Juiz, recebendo o pedido, resolverá, dentro de 72 horas, depois de ouvida a autoridade coatora. E se considerar o pedido legal, expedirá o mandado ou proibindo esta de praticar o ato ou ordenando-lhe de restabelecer
integralmente a situação anterior, até que a respeito resolva definitivamente o Poder Judiciário. (citado por REMÉDIO, 2009, p. 170)
Esta redação originária sofreu emendas, antes mesmo do Anteprojeto ser enviado à Assembléia Nacional. Outras emendas também foram apresentadas na Assembléia, que tornaram a fórmula mais sintética, restando no texto derradeiramente aprovado, constante da Constituição de 1934, em seu art. 113, inciso 33:
Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Vale relembrar que, embora a maioria esmagadora da doutrina sustente que o mandado de segurança nasceu somente com a Constituição de 1934, conforme já ressaltado, Sidou (1989, p. 177) garante que:
O que fez a Carta de 1934 foi restaurá-lo, banido como havia sido de nossa sistemática jurídico-constitucional quando a Reforma Bernardes deu sentido clássico ao habeas corpus, não permitindo que este nome latino se aclimatasse a um reclamo caboclo.
A denominação dada ao instituto, como garantem Sidou (1988, p. 177) e Talamini (2002, p. 311), é histórica e fiel ao desenvolvimento do direito pátrio, remetendo às antigas “Cartas de Segurança” e às “Seguranças Reais” das Ordenações. De acordo com esse, a denominação e a ressalva ao uso de ações petitórias na parte final do dispositivo demonstram a inegável filiação do instituto às origens interditais, o que facilitaria o reconhecimento pela doutrina de características interditais ao instituto, como a sumariedade do procedimento, a mandamentalidade e a produção de tutela específica.
Em nível infraconstitucional o instituto foi regulamentado pela Lei nº 191/1936, com projeto de Alcântara Machado, embora fosse auto-aplicável desde sua criação, pelo princípio da auto-executoriedade que acompanha as garantias de direitos26.
Antes de sua regulamentação legal, o mandado de segurança acabou se utilizando da técnica do habeas corpus, com seu procedimento especial e célere, principalmente pela eliminação da fase probatória. Esses seus primeiros contornos, de procedimento nitidamente documental, com utilização de prova pré-constituída, foi extraído do regime emprestado do habeas corpus.
26 Esse princípio é previsto expressamente na atual Constituição em seu art. 5º, §1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
A Lei nº 191/1936 previa que “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado, por ato manifestamente inconstitucional,
ou ilegal, de qualquer autoridade.”, excluindo de seu âmbito a liberdade de locomoção, a
questão puramente política e o ato disciplinar, além de seu uso quando o ato impugnado fosse passível de recurso administrativo, independente de caução, fiança ou depósito.
Mais do que qualquer previsão legal, foram a jurisprudência e a doutrina as responsáveis pelo delineamento das características e requisitos principais do instituto. Prova disso são as inúmeras súmulas de tribunais superiores sobre a matéria. Assim, quando a primeira regulamentação entrou em vigor, um ano e meio depois da Constituição criar o instituto, já o encontrou em acirrado debate tribunalício.
Sidou (1989, p. 181) garante que o primeiro mandado de segurança foi impetrado horas depois de promulgada a Constituição, na Comarca de Limoeiro, Estado de Pernambuco, pelo Juiz Dr. Pedro Cabral de Vasconcelos, tendo como paciente o funcionário público Alfredo da Silva Mota e tendo sido impetrado pelo advogado Manuel Cavalcanti. A segurança teria sido concedida.
Como nos garante Nunes, no início, os tribunais receberam com cautela o instituto, temendo o risco de o transformar na “panacéia para todos os males”, o que foi, inclusive, argumento para justificar sua denegação ou não conhecimento:
Os tribunais, sem excetuar o Supremo, receberam com grandes reservas o novo instituto. Para isso terão concorrido circunstâncias várias: em primeiro lugar, a novidade do remédio, criação nossa, surgido inopinadamente em nosso meio jurídico sem estudos preparatórios sobre sua índole ou natureza, em termos que permitissem situá-lo no quadro das ações com o seu caráter injuncional ou monitório até então desconhecido fora dos interditos e do habeas corpus, e nisso consistia a maior dificuldade de o compreender e lhe demarcar o campo de aplicação; em segundo lugar, o próprio texto constitucional no seu enunciado, que convieram em entender muito ao pé da letra, tornando quase impossível a concessão a ser admitida somente quando claro, transparente e cristalino o direito reclamado, pois só assim seria certo e incontestável, perdendo-se de vista que direito ajuizado é por definição direito litigioso, que precisa ser desembaraçado do cipoal das impugnações sofísticas ou desarrazoadas para ser proclamado; em terceiro, a lei do menor esforço, a tendência para fugir às questões difíceis, arredá- las, protraí-las, remetendo o pleiteante para as vias ordinárias, e o mandado de segurança se admitido em medida mais larga, ainda que sem sair do limite intransponível das suas possibilidades como via processual, obrigaria a decidir, de pronto, questões às vezes de alta indagação jurídica. (NUNES, 1980, p. 10)
O mandado de segurança encontrou a todos em estado de perplexidade, desafiando os advogados e os magistrados na difícil tarefa de esboçar algumas teses fundamentais como critérios doutrinários a seguir na utilização do instituto. Mas foi o que acabou acontecendo:
As primeiras aplicações jurisprudenciais, adstritas ao rito do “habeas corpus”, o figurino processual, como diria mais tarde o deputado Valdemar Ferreira, traçaram rumos que o legislador não seguiu, nos moldes largos que criou para o writ, estendendo-o aos atos judiciais (e quiçá legislativos) e ampliando a órbita dos atos do Executivo até alcançar as pessoas privadas na execução de serviços públicos, no entendimento que deu à locução atos de qualquer autoridade. (NUNES, 1980, p. 9)
A Carta Constitucional de 1937 não contemplou o mandado de segurança como garantia constitucional, se cogitando, por esta razão, até mesmo da extinção do remédio do ordenamento pátrio. Apesar disso, mesmo no Estado Novo, mandados de segurança continuaram a ser impetrados com base na legislação infraconstitucional, embora com diversas restrições a seu alcance.
O Decreto-Lei nº 6/1937 reafirmou a vigência da Lei nº 191/1936, todavia, proibiu a utilização do mandado contra os atos do Presidente da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores. Restrição semelhante se deu com o Decreto-Lei nº 96/1937, determinando o seu art. 21 não caber mandado de segurança contra atos da Administração do Distrito Federal.
Como bem observado por Nunes (1980, p. 11) não haveria mesmo como admitir o mandado de segurança contra atos do Presidente e dos Ministros de Estado “porque competente para expedi-lo teria de ser o Supremo Tribunal, cuja competência originária não
poderia o legislador ampliar além do expresso no texto fundamental”.
Tais restrições acabaram sendo parcialmente contidas pela interpretação jurisprudencial no sentido de admitir a garantia contra quem executava ou mandava executar o ato ilegal. Se a autoridade que mandava executar o ato era uma daquelas previstas nos Decretos, estava imune ao controle jurisdicional, mas havendo uma autoridade executante, para seu ato o mandado de segurança tinha azo.
Ironicamente, como nos garante Sidou (1989, p. 183), o instituto destinado a ser exatamente o coroamento do Estado de Direito no Brasil tomou seus principais contornos num Estado ditatorial. A despeito da constrição que lhe foi imposta nos seus primeiros três anos de vida, o mandado de segurança nunca teria deixado de “alçar-se em acentuada linha ascendente, com verticalidade de certas palmeiras, com auso eloqüente e sem se vergar ao
Apesar da omissão do texto constitucional, também o Código de Processo Civil de 1939 relacionou o mandado de segurança entre seus processos especiais, em seus arts. 319 a 331, com disciplina semelhante a da Lei nº 191/1936, com a ressalva feita pelo Decreto-Lei nº 06/37:
Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade, salvo o Presidente da República, dos Ministros de Estado, Governadores e Interventores.
O Código manteve os princípios existentes na época, restringindo, no entanto, ainda mais seu campo de atuação, ao impedir sua utilização também quando se tratasse de impostos ou taxas, salvo se a lei, para assegurar a cobrança, estabelecesse providências restritivas da atividade profissional do contribuinte.
Com o retorno do regime democrático, a Constituição de 1946, em seu art. 141, §24, restabeleceu o mandado de segurança como garantia constitucional, ampliando o seu alcance e eliminando as restrições impostas pelo tratamento infraconstitucional do regime anterior, senão vejamos: “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. Por interpretação conjunta com o art. 141, §23, que previa o habeas corpus, o mandado de segurança era cabível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação”. A expressão “direito certo e incontestável” foi substituída pela “direito líquido e certo”, que permanece na fórmula atual.
Inspirada pela Constituição de 1946, surgiu a Lei nº 1.533/1951, que alterou as disposições do Código de Processo Civil referentes ao mandado de segurança, passando a regulamentar o instituto até o ano de 2009, ainda que com diversas alterações legislativas posteriores. Ela previa que:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Grande parte das alterações legislativas pelas quais passou a Lei nº 1.533/1951 ou que alteraram parcialmente sua aplicação decorreu da preocupação do Poder Público em estabelecer uma “auto-imunização” quanto à eficácia do mandamus (MEDINA e ARAÚJO, 2009, p. 26).
A Lei nº 2.410/1955 vedou a suspensão liminar em mandados de segurança ajuizados para requerer o desembaraço de bens vindos do exterior sem licença ou com licença falsa e criou garantias ao Poder Público para o desembaraço em situações específicas. De modo semelhante a Lei nº 2.770/1956.
A Lei nº 2.644/1955 criou apelação obrigatória, de ofício, das sentenças condenatórias em ações que se pleiteiam direitos dos funcionários dos serviços administrativos das Câmaras Legislativas ou dos Tribunais Federais ou em que seja controvertida qualquer matéria constitucional ou regimental.
A Lei nº 4.166/1962 alterou a Lei nº 1.533/1951, aumentando o prazo para a apresentação de documento pela autoridade coatora de 5 para 10 dias e para apresentação de informações de 10 para 15 dias.
A Lei nº 4.348/1964 trouxe importantes modificações, como o prazo para apresentação de informações pela autoridade coatora, fixação de prazo para a duração da liminar, casos de caducidade desta, proibição de concessão de liminares sobre certos assuntos