4. Efeitos da incapacidade temporária no contrato de trabalho
4.1. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho
A incapacidade laborativa causada por doença no contrato de trabalho, conforme anteriormente mencionado, tratava-se de hipótese de justa causa contratual da locação de serviços (artigo 1229, I, do Código Civil de 1916), regra geral para as obrigações de fazer de cumprimento impossível sem culpa do devedor (artigo 879 do Código Civil de 1916 e artigo 248 do atual Código Civil).
Em um segundo momento, a incapacidade por doença não mais era admitida como justa causa para a extinção contratual. Todavia, nada impedia a extinção contratual sem justa causa116.
Posteriormente, a evolução dos direitos sociais possibilitou maior proteção do contrato de trabalho durante o período em que o empregado permanecesse incapacitado para o trabalho. A extinção contratual passou a não ser mais tolerada pelo ordenamento jurídico.
Sem o sistema das suspensões contratuais dinâmicas, é certo que o empregado ficaria sem o recebimento de remuneração em diversos casos e, ainda, a rescisão contratual seria acelerada para todo e qualquer caso de tratamento médico.117
116 Nesse sentido TST Pleno, proc. 6.329/54, Rev. TST jan-dez 1960: Pode o empregador rescindir o contrato de trabalho cuja execução esteja suspensa em virtude de licença decorrente de auxílio- enfermidade concedido por instituição de previdência. Apud LINS, Edilberto Quintela Vieira. Incapacidade Executiva de Trabalho e Contrato de Emprego.
Por essa razão, desenvolveu-se a teoria da suspensão do contrato de trabalho118, que tem como fundamento axiológico a ideia de estabilidade do trabalhador119:
… tem por objetivo proteger, isto é, os interesses do empregado, por ser uma aplicação da ideia de estabilidade, como medida cujo propósito é fortalecer a estabilidade, relevando temporariamente o empregado do cumprimento de suas obrigações, sem que este incorra em responsabilidade, como consequência da suspensão desta obrigação de fazer (de executar o serviço)...120
Uma tendência profundamente tuitiva do trabalhador foi-se manifestando e levou à procura de formas jurídicas que permitissem ao empregado, quando temporariamente impossibilitado por força maior de cumprir com as obrigações oriundas do contrato de trabalho, continuar ligado ao seu empregador pelo mesmo vínculo jurídico.121
Debruçando-se sobre a questão, a doutrina passou identificar diferenças entre a suspensão total e suspensão parcial (também denominada interrupção) do contrato de trabalho:
...consiste a suspensão na não prestação de serviços pelo empregado, sem direito à percepção de salários a que teria direito se estivesse trabalhando, durante o período de suspensão. A interrupção do contrato de trabalho, ao contrário, importando embora em não prestação de serviços pelo empregado durante algum tempo, não acarreta a perda do direito à percepção do salário, durante o tempo da interrupção.122
Outra diferença entre a suspensão total e a interrupção (ou suspensão parcial) é que não se computa o tempo da suspensão total no tempo de serviço, enquanto que o tempo de serviço na interrupção é computado123.
118 Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam que a “paralisação da relação de emprego se denomina tecnicamente suspensão do contrato de trabalho”. Antonio Lamarca chegou a afirmar que “na suspensão, o contrato sofre uma revogação parcial”. O destaque desses antigos posicionamentos doutrinários é relevante para que se compreenda a dificuldade há muito encontrada com a suspensão do contrato de trabalho.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
119 Nesse sentido: CARDONE, op. cit., 2011, p.100, apud TOSHIO YAMAGUCHI. La théorie de la suspension du contrat de travail.
120 MACHADO FILHO, Sebastião. Suspensão do Contrato de Trabalho e outros estudos. 1. ed. São Paulo: Ltr, 1986, p. 16.
121 CARDONE, op. cit., 2011, p. 100. 122 CESARINO JR., op. cit., 1956, p. 245. 123 MACHADO FILHO, op. cit., 1986, p. 14.
Em verdade, nem isso é correto, eis que o artigo 60 do Decreto 3.048/99 e o artigo 164, XVI, da IN INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, estabelecem que o período em que o segurado percebe benefício previdenciário por incapacidade também é considerado tempo de contribuição.
O tempo de serviço a que se refere a doutrina, portanto, é aquele para efeitos de estabilidade e indenização (artigo 4º, parágrafo único, da CLT) e depósitos de FGTS (artigo 15, §5º, da Lei 8.036/90).
Ensina a doutrina que não é, efetivamente, o contrato de trabalho que se suspende, mas tão somente seus efeitos.
Quando todos os efeitos contratuais desaparecem, mas não em caráter definitivo – quando desaparecem provisoriamente, para que renasçam algum tempo após, dá-se a suspensão do contrato de trabalho. Às vezes, não há, propriamente, cessação transitória dos efeitos do contrato. Cessam, apenas, alguns desses efeitos. Em circunstância também especial e expressamente consignada pelo direito positivo, o trabalhador fica desobrigado de executar serviços para seu patrão, sendo que, no entanto, o empregador não se exime de pagar ao obreiro, total ou parcialmente, a remuneração combinada. Dá-se, agora, a interrupção do contrato individual de trabalho124.
A classificação doutrinária não deixa de sofrer pertinentes críticas:
Preferimos sustentar que melhor seria uma só figura, a suspensão, em vez de duas figuras, suspensão e interrupção. Não há validade científica nessa distinção. Seus efeitos são apenas didáticos. Não é correto também dizer suspensão do contrato, expressão que mantemos porque assim é na doutrina preponderante. O contrato não se suspende. Suspende-se sempre o trabalho, tanto nas denominadas suspensões como nas interrupções. Suspenso o trabalho, haverá alguns efeitos jurídicos. Esses efeitos são variáveis. Referem-se ao salário em algumas hipóteses mantido e em outras não, ao recolhimento dos depósitos de Fundo de Garantia, à contagem do tempo de serviço para fins de indenização, à contagem dos períodos aquisitivos de férias, etc.125
124 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 4. ed.; Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1977, p. 223.
125 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 221.
Também percorrendo este último raciocínio jurídico, há entendimento doutrinário no sentido de que não ocorre a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho ou de seus efeitos, como definido usualmente pela doutrina, mas apenas a “suspensão da prestação de fazer no contrato de trabalho”:
A lei não pode reconhecer os efeitos de um contrato suspenso se, antes, o reconhece suspenso, isto é, sem vigência; ou, em outras palavras, não pode impor que as partes cumpram determinada conduta decorrente do contrato suspenso quando, ao mesmo tempo, reconhece que, não estando em vigência o contrato, as partes estão desobrigadas de prestar essa mesma conduta. Seria uma contradição que a lei tem por função obviar. Ora, se a lei conferisse efeitos jurídicos ao contrato, então seria esse o primeiro indício de que não se trata de suspensão do contrato, porque a produção daqueles efeitos depende logicamente da vigência deste.126
Segundo essa teoria, a suspensão da prestação de fazer não corresponderia à suspensão da obrigação de dar, inerente ao dever do empregador:
Não há fundamento jurídico que autorize a suspensão das prestações do empregador, correspondentes ao pagamento do salário e ao cômputo do tempo de serviço efetivo, durante a suspensão da prestação de fazer. Bastaria observar que essa suspensão só o é de uma prestação: a do empregado (de fazer ou de executar o serviço)127
Com efeito, resssalvadas algumas exceções, não existe norma jurídica que correlacione a suspensão da execução do serviço do empregado com a ausência do pagamento de salário ou demais vantagens por parte do empregador.
Por óbvio, o contrato de trabalho tem como principal obrigação a prestação de serviços com a respectiva contraprestação de pagamento. Todavia, não se pode levar à conclusão automática de que a inexistência da primeira implique, necessariamente, na inexistência da segunda. Isso ocorre porque
126 MACHADO FILHO, op. cit., 1986, p. 66. 127 Ibidem, p. 89.
somente há a suspensão da obrigação de fazer que decorre de norma cogente do ordenamento jurídico.
A suspensão da prestação de fazer, como prestação de não-fazer do empregado, é conteúdo institucional, porque determinado obrigatoriamente em todo contrato de emprego, por força de normas jurídicas cogentes de ordem pública, isto é, as partes, além de não poderem regulá-lo de acordo com seus interesses particulares, são obrigadas a aceitá-lo como já formando parte do conteúdo do contrato de emprego, não tendo o poder de derrogá-lo.128
Nos casos de afastamento por auxílio-doença, essa teoria entende que as “rendas mensais recebidas pelo empregado, cuja natureza jurídica se esteia na teoria do salário diferido, substituem e excluem, assim, o pagamento do salário diretamente pelo empregador”.129
Esse entendimento doutrinário, que adotamos, mostra-se muito interessante quando o operador do direito passa a analisar outras prestações do contrato de trabalho, como: o dever de lealdade (sigilo funcional, não- concorrência desleal), o dever de proteção (segurança e medicina do trabalho), a aquisição de direito de garantia do emprego (artigo 118 da Lei 8.213/91) e, mais recentemente, o dever de manutenção do plano de saúde (Súmula 440 do TST) .
Ainda que interrompido ou suspenso , alguns efeitos permanecem existindo, como consequências das obrigações acessórias. A boa-fé, lealdade, honestidade, dever de sigilo, etc, continuam sendo exigidos. Tratam-se de deveres recíprocos, que devem ser mantidos tanto pelo empregado, como pelo empregador.130
Não se pode negar que essas prestações obrigacionais permanecem intocáveis e demonstram a vigência de efeitos do contrato de trabalho durante a suspensão da obrigação de fazer de prestar serviços por parte do empregado. Cabe recordar ensinamento clássico de que o sinalagma do contrato de trabalho não se opera prestação por prestação, mas por todo o conteúdo obrigacional que ele envolve.
128 Ibidem, p. 87. 129 Ibidem, p. 101.
130 MUSSI, Cristiane Miziara. Os efeitos do recebimento dos benefícios previdenciários no contrato
de trabalho. Doutorado em Direito Previdenciário. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007, p. 171.
...mais adequado atribuir ao salário a natureza de retribuição paga ao empregado não só pelos serviços prestados, mas pelo fato de colocar-se à disposição do empregador, subordinando-se ao plano da organização do trabalho alheio e nele baseando sua existência. Isso não exclui o fato de o salário, em geral, encontrar-se vinculado, em grande parte, ao trabalho efetivamente prestado.131
Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho.132
Como demonstrado, observa-se que não tem rigor jurídico o congelamento automático de todos os efeitos contratuais pela incapacidade laborativa temporária decorrente de doença.
Não obstante a essas considerações, em razão da denominação usualmente aceita, utilizaremos o termo suspensão contratual no presente estudo, tal qual se rendeu Edilberto Quintela Vieira Lins:
Daí porque se costuma dizer que a suspensão não tem caráter global e não se poderia mesmo falar, com precisão e rigor técnico, em uma suspensão do contrato, pois que apenas ocorre a suspensão da prestação de trabalho, acarretando, por aplicação do princípio da exceptio non adimplenti contractus, a suspensão do pagamento do salário com a de alguns outros efeitos. Mas a expressão já se acha consagrada entre nós e na doutrina estrangeira, encerrando, não obstante, a noção de que obrigações e direitos secundários permanecem e continuam a produzir efeitos.133
Recorde-se que, no estudo dos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, ensina Orlando Gomes134 que a exceção de contrato não cumprido (exceptio
non adimplenti contractus) e a cláusula resolutiva tácita são as características
que justificam a diferenciação entre contratos bilaterais e unilaterias, porquanto não são aplicáveis a estes últimos, conforme adotado pelo Código Civil (artigos 475 e 476).
131 BARROS, op. cit., 2010, p. 714.
132 DELGADO, Mauricio Godinho, op. cit., 2006, p. 681. 133 LINS, op. cit., 1984, p. 141.
Pelas razões tuitivas inerentes ao contrato de trabalho, a suspensão do contrato de trabalho compreendeu-se a necessidade de afastamento da cláusula resolutiva tácita, impedindo a rescisão contratual (artigo 471 da CLT). Por essas mesmas razões, acrescentadas pela vigência de diversas prestações (principalmente negativas) inerentes ao contrato de trabalho por parte do empregado, que deve ser analisado pelo todo e não por cada prestação, também não há compatibilidade da suspensão contratual trabalhista com o preceito civilista de exceção de contrato não cumprido na hipótese.
Por essas mesmas razões, é indiscutível a suspensão do contrato de trabalho do empregado doméstico, bem como sua incompatibilidade também com a cláusula resolutiva tácita civilista, em que pese não ser alcançado pelos efeitos do artigo 471 da CLT (garantido os direitos após retorno ao trabalho), por força do artigo 7º, “a”, desse mesmo diploma legal.
4.2. A suspensão contratual decorrente da incapacidade laborativa