Teoria do Direito como Planejamento: Positivismo Exclusivo

A principal diferença entre as vertentes do positivismo jurídico exclusivo e inclusivo diz respeito aos critérios de juridicidade dos fatos jurídicos. Ou seja, aos critérios determinantes da existência de fatos jurídicos. Como explica Jules Coleman:

As duas respostas que vieram a caracterizar os dois principais campos de competição dentro da tradição juspositivista são o Positivismo Jurídico Exclusivo e Inclusivo. O Positivista Exclusivo reivindica que todos os critérios para a juridicidade devem indicar fontes sociais, e, portanto, a moralidade de uma norma nunca pode ser critério para a sua juridicidade. O Positivista Inclusivo nega isso e permite que em algumas vezes a moralidade de uma norma possa ser condição de sua juridicidade. Cada um provê uma coerente e plausível descrição do modo como a moralidade aparece na jurisdição, consistente com os dogmas básicos do positivismo¹⁶³.

área dos casos dúbios é delimitada, 'circundada' pela área dos casos claros (de uma parte, o conjunto dos casos aos quais a norma é certamente aplicável; de outra parte, o conjunto dos casos aos quais, também certamente, a norma não é aplicável". GUASTINI. Das Fontes às Normas. Op. cit. p. 147.

Mais adiante no curso das reflexões se defenderá a possibilidade, a partir das reflexões de Jerzy Wróblewski, de haver efetivamente situações de isomorfia, ou seja, de aplicação pacífica, sem, contudo, se subscrever a uma concepção cognitivista da prática interpretativa ou da decisão judicial.

161 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 251.

162 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 257.

163 Tradução livre de: "The two responses that have come to characterize the main competing camps within the legal positivist tradition are Exclusive and Inclusive Legal Positivism. The Exclusive Legal

Isso significa que para o positivismo exclusivo a moral não interfere conceitualmente na definição do direito, sendo estabelecido tão somente pelos fatos sociais.

O positivismo inclusivo, por outro lado, adota um critério para existência do direito que pode incorporar elementos morais.

É importante ressaltar que, apesar do que poderia parecer em uma primeira aproximação, o positivismo jurídico exclusivo não exclui a possibilidade de existência de leis que contenham conceitos eminentemente morais.

O que ele reivindica, a rigor, é que essas regras constituem direito porque possuem pedigree social. Ou seja, ou foram aprovadas pelo parlamento, decididas mediante precedente vinculante ou emitidas por autoridades administrativas. O que se nega é que fatos eminentemente morais possam ser responsáveis pela sua existência ou conteúdo¹⁶⁴.

É possível ver, portanto, o porquê de a teoria do direito como planejamento ser, pela sua própria lógica interna, eminentemente inserida no marco do positivismo exclusivo, rejeitando a vertente inclusiva.

Para a lógica do planejamento a existência e o conteúdo de um plano não podem ser determinados pelos próprios fatos cujo plano pretende, ele próprio, resolver.

Como diz Shapiro:

Porque a existência e o conteúdo do direito podem ser determinados apenas por fatos sociais, não há perigo de que o processo de descoberta do direito irá derrotar o próprio propósito de se ter o direito. Fatos sociais são determinados mediante observação empírica, e não deliberação moral. Eles autorizam a natureza assemelhada a planos das normas jurídicas a atingir sua função, qual seja, de resolver a deliberação sobre o mérito e, assim, guiar e organizar os membros da comunidade de modo a solucionar os problemas morais e aproveitar as oportunidades morais¹⁶⁵.

Positivist claims that all criteria of legality must state social sources, and thus that the morality of a norm can never be a criterion of its legality. The Inclusive Legal Positivist denies that, and allows that sometimes the morality of a norm can be a condition of its legality. Each can provide a coherent and plausible account of the way morality figures in adjudication, consistent with the basic tenets of positivism". COLEMAN, Jules L. Constraints on the Criteria of Legality, Legal Theory,[S.I.], V. 6, No.

2, p. 171-183, Jun. 2000, p. 173.

164 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 271-272.

165 Tradução livre de: "Because the existence or content of the law can be determined only by social facts, there is no danger that the process of legal discovery will defeat the very purpose of having law.

Social facts are determined through empirical observation, not moral deliberation. They enable the

O positivismo jurídico exclusivo, por sua vez, não viola a lógica do planejamento ao reconhecer a existência de normas que contenham conceitos morais.

Não é necessário, portanto, que o direito elimine completamente o raciocínio moral, sendo apenas preciso que desloque a necessidade dessa discussão.

Ou seja, apenas é preciso que retire determinados pontos da imperiosidade de uma nova rodada de deliberação não canalizada. Desde de que se consiga guiar a deliberação em um determinado sentido, a norma conseguirá implementar sua função enquanto plano¹⁶⁶.

Desse modo, a teoria do direito como planejamento apresenta a mesma solução do positivismo exclusivo para aqueles que eventualmente a acusem de formalista.

Para essa teoria o fato de os juízes rotineiramente apelarem a considerações morais ao julgar devem ser interpretados não como rejeição da tese da separação entre direito e moral, mas sim como elemento que indica que os juízes estão envolvidos em mais uma etapa de planejamento social. "Pois se os antigos planos/leis pudessem ser encontrados apenas mediante raciocínio moral, absolutamente não se teria razão para tê-los em primeiro lugar"¹⁶⁷.

E aqui reside a riqueza de se verificar o processo eminentemente incremental e cumulativo do planejamento, pois permite compreender como a capacidade resolutiva do direito aumenta ao longo do tempo¹⁶⁸.

planlike nature of legal norms to accomplish their function, namely, to settle deliberation on the merits and thereby guide and organize members of the community so as to solve moral problems and seize moral opportunities". SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 275-276

166 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 275-276.

167 Tradução livre de: "For if the old plans/laws could be found only through moral reasoning, there would be absolutely no point in having them in the first place". SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 277.

168 "Planning begins by settling some issues but may present only a blurry image of the actions regulated. New subplans home in on the actions using finer descriptions, thereby obviating further deliberations on the merits. (...) Legislation frequently proceeds in this incremental fashion, specifying very broad standards at the outset, and either delegating rule-making authority to agencies or courts to fill these plans out or engaging in further legislation to settle matters left open by the original legislation. The legal point of view becomes more focused over time, until the actions that fall within its purview are so finely described that they can be identified without any deliberation at all". SHAPIRO.

Legality. Op. cit. p. 278.

1.3.3. Desacordos Teóricos e a Lógica Geral do Planejamento em Shapiro: Levar a