Teses do Planejamento e da Ação Compartilhada

A tese do planejamento significa que o exercício da autoridade jurídica é uma atividade de planejamento social. Essa atividade é compreendida como mais do que a mera formulação, adoção, afastamento, utilização e aplicação de normas para os membros de uma comunidade¹²¹.

118 BERNAL PULIDO. Austin, Hart, Shapiro... Op. cit. p. 74-75.

119 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 176.

120 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 169.

121 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 195.

Assim como os planos, que começam bastante parciais e cujos detalhes são preenchidos ao longo do tempo, o direito segue o mesmo e eminentemente incremental caminho.

Isso porque a regulação jurídica pode dar-se principalmente de três diferentes maneiras: i) a partir de normas mais amplas, refinadas ao longo do tempo;

ii) a partir de regulações detalhadas e especificadas para diversas situações concretas, unificadas, posteriormente, pelo desenvolvimento de standards gerais; ou iii) a partir de uma miscelânea de normas que são fornecidas pouco a pouco ao passo que os novos problemas surgem¹²².

Para além do caráter incremental, a atividade jurídica também visa a atingir outros objetivos comuns ao planejamento em geral, quais sejam, guiar, organizar e monitorar o comportamento de indivíduos e grupos. Isso é obtido ao fortificar a previsibilidade, balancear os problemas de confiança e reduzir os custos de deliberação, negociação e barganha, provendo, simultaneamente, métodos de responsabilidade (accountability) daqueles que exercem a autoridade. Isso tudo somente é possível, pois, assim como os planos, regulações jurídicas são normas positivas, nas quais os indivíduos podem confiar para solucionar suas dúvidas e desacordos práticos¹²³.

A atividade jurídica, ademais, é uma atividade socialde planejamento. Isso é possível de ser constatado a partir de três elementos. É uma atividade social pois: i) cria e administra normas que representam os padrões comunais de comportamento;

ii) regula a vida comum mediante normas gerais; iii) regula, via normas publicamente acessíveis, a maior parte da atividade comunitária¹²⁴.

Da exposição sobre a teoria dos planos de Shapiro, pode-se perceber que milita em favor da identidade entre atividade jurídica e planejamento o fato de compartilharem seus elementos caracterizadores.

Isso pois ambos são processos: i) que, a partir de uma reivindicação de autoridade (conferida pelos princípios da racionalidade instrumental e não necessariamente pela moralidade), produzem normas que visam a resolver

122 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 195.

123 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 200.-201

124 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 202.

questões sobre como se agir¹²⁵; ii) geralmente eficazes; e iii) com o propósito de criar normas¹²⁶.

Para além da tese do planejamento, a teoria pressupõe a "tese da ação compartilhada", o que significa que a atividade jurídica é uma atividade compartilhada em que vários atores jurídicos desenvolvem determinados papeis na atividade de planejamento social, seja alguns produzindo e afetando planos, seja outros os aplicando¹²⁷.

A autoridade jurídica, por sua vez, é gerada pelos planos do sistema jurídico.

Desse modo, alguém possui autoridade jurídica quando autorizado pelo plano mestre de um sistema jurídico concreto a planejar para os demais, o que deve ser conjugado com a capacidade de, sob condições normais, motivar a obediência daqueles que são sujeitos à autoridade¹²⁸.

A normatividade do plano mestre, e consequentemente da autoridade jurídica e conceitos jurídicos específicos, como os de dever e de direito subjetivo, somente se justifica porque práticas altamente impessoais e compartilhadas de

125 O que não significa, porém, que as exigências do direito devam ser obedecidas cegamente. Para Shapiro, assim como os planos, as normas jurídicas também podem ser derrotáveis. Ou seja, diante de razões suficientes será possível reconsiderar a direção dada pela norma e deliberar sobre o mérito da questão que ela se dispôs a resolver. Para ele, porém, o ponto importante é que as normas jurídicas reivindicam o direito de determinar as condições de sua própria derrotabilidade. Ou seja, reclamam a possibilidade de determinar quando os dilemas por ela resolvidos tornam-se novamente incertos, sob quais condições devem ser revistas e sua aplicação bloqueada; ao fim e ao cabo, quais são essas razões suficientes. Esse ponto foi criticado por Bruno Celano, que lançou dúvidas sobre: i) a possibilidade de uma especificação prévia das condições de derrotabilidade de modo não-trivial; e ii) a capacidade do modelo de planos na teria de Bratman dar conta dessa afirmação. CELANO. What Can Plans... Op. cit., p. 150-151. Afasta-se o segundo ponto pela constatação de que Shapiro não meramente "aplica" a teoria de Bratman, mas a desenvolve. Assim, já traçando uma resposta para a primeira objeção, a teoria do planejamento de Shapiro consegue dar conta da ideia de condições não triviais para a derrotabilidade. Isso se dá pela característica parcial e nidificada dos planos. Ao dizer que as normas jurídicas reivindicam a determinação das condições de sua derrotabilidade, é possível entender que Shapiro pretende, em realidade, defender que as razões para tanto seriam encontráveis no próprio direito compreendido de forma ampla como o conjunto de planos e subplanos que se inter-relacionam e, assim, compõe a estrutura nidificada do plano que está para ser aplicado. O fato de esse inter-relacionamento não ser, porém, necessariamente especificável antes do momento do julgamento, em que emerge pelas perturbações geradas pelas circunstâncias do caso concreto, não afastaria a conclusão traçada por Shapiro. Sobre o tema da derrotabilidade, ver: FERRER BELTRÁN, Jordi; RATTI, Giovanni Battista. The Logic of Legal Requirements: Essays on Defeasibility. Oxford:

Oxford University Press, 2012, SERBENA, Cesar Antonio (Org). Teoria da Derrotabilidade:

Pressupostos Teóricos e Aplicações. Curitiba: Juruá, 2012 e VASCONCELLOS, Fernando Andreoni.

Hermenêutica Jurídica e Derrotabilidade. Curitiba: Juruá, 2010.

126 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 204

127 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 204

128 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 179.

planejamento social são possíveis¹²⁹. Envolvem uma atitude de aceitação do plano por parte das autoridades jurídicas.

Ao defender que a atividade jurídica é uma forma de planejamento garante-se a existência das regras fundamentais do sistema jurídico garante-sem gerar regressos ao infinito. Isso porque a aceitação das regras fundamentais envolve a adoção do plano compartilhado - o que efetivamente vivifica as próprias regras fundamentais - e esse poder é conferido às autoridades não pela moralidade, mas pelas regras da racionalidade instrumental¹³⁰ ligadas aos planos e ao planejamento.

Assim, aqueles autorizados pelo plano mestre não têm necessariamente o poder de impor obrigações morais, mas sim o de impor obrigações jurídicas a partir do ponto de vista do direito¹³¹.

Com a construção de um plano mestre, porém, não apenas se pretende que determinados participantes da atividade jurídica planejem, mas se estabelece o modo como se planeja. Dessa forma, o desenho institucional de um sistema jurídico está diretamente conectado aos objetivos substantivos pensados pelos construtores desse mesmo sistema¹³².

Além do fato de a atividade jurídica ser uma atividade compartilhada de planejamento social, por fim, não se pode esquecer que se trata de uma atividade conduzida por autoridades jurídicas, e, portanto, institucionalizada, pois

129 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 180-183.

130 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 181.

131 Shapiro constrói suas reflexões em grande parte a partir das teorizações de Joseph Raz sobre o ponto de vista do direito. De acordo com Raz: "The legal point of view (of a system S), we could say, consists o the norms of S and any other reasons on which the norm subjects of S are required by the norms of S to act. The ideal law-abiding citizen is the man who acts from the legal point of view. He does not merely conform to law. He follows legal norms and legally recognized norms as norms and accepts them also as exclusionary reason for disregarding those conflicting reasons which they exclude. It is not necessary for a legal system to be in force that its norm subjects are ideal law-abiding citizens or that they should be so (i.e. that legal norms are morally valid). But it is necessary that its judges, when acting as judges, should on the whole be acting according to the legal point of view" RAZ, Joseph. Practical Reasons and Norms. (1975) Oxford: Oxford University Press, 1999, p.

171. A solução apresentada pela teoria do direito como planejamento para o Desafio de Hume torna-se bastante clara a partir da interpretação em perspectiva ou "modal" da palavra "jurídico" ao falar em

"autoridade jurídica" e "obrigação jurídica", por exemplo. Tem-se, assim, que se está diante de julgamentos descritivos e não normativos. Ou seja, elas descrevem o ponto de vista normativo do direito. Como as afirmações jurídicas se propõem a descrever o ponto de vista do direito, a conclusão é de que o raciocínio jurídico será também um raciocínio descritivo. Assim, a teoria segue o aceitável padrão "descritivo-descritivo", ou seja, de julgamentos descritivos sobre a existência de planos compartilhados ou o conteúdo do ponto de vista do direito outros julgamentos igualmente descritivos são derivados sob o ponto de vista do direito. SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 188.

132 SHAPIRO. Legality. Op. cit. p. 205.

independente das particulares intenções desses agentes. Ao mesmo tempo dotada de compulsoriedade e autoridade, pois o consentimento dos sujeitos não é uma condição necessária para a aplicação das exigências do direito.

Há, porém, uma propriedade específica que até o momento apenas se tangenciou, porém se verá com mais vagar a seguir: para além das características acima delineadas, o direito possui uma finalidade específica, qual seja, retificar as deficiências morais associadas às circunstâncias da juridicidade (a tese do propósito moral).