Teoria do ofício ou da função judiciária

A teoria do oficio ou da função judiciária tem maior aceitação e prevalece no direito pátrio109-110.

104 _{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, vol. 1. São Paulo: Saraiva. 2.003, p. 139.} 105 _{COELHO, Fábio Ulhoa. Idem, p. 154.}

106 _{Art. 22, § 3}o_{, LRE.} 107

Art. 117, “caput”, LRE.

108 _{TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. Da personificação da massa falida. In: Revista de Direito}

Mercantil, vol. 78. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.990, p.49.

109

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei das Falências. (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho

de 1945). Vol. I (arts. 1º a 61). 4ª ed. rev. e atualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Rio

de Janeiro: Revista Forense, 1.999, p. 444-448. TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. In: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de, e ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação

de Empresas e Falência. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2.010, p. 107. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc.

In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio Sérgio de A. Moraes. (coord.). Comentários

Nos dizeres de Trajano Miranda Valverde, o administrador judicial é “órgão criado pela lei para auxiliar a justiça na realização de seu objetivo”111-112-113. Ele “não representa quem quer se seja, mas cumpre os deveres inerentes ao cargo” e é por esta razão que “pode agir contra ou a favor do falido, contra ou a favor das pretensões dos credores concorrentes”114

, sempre nos termos da lei.

Renzo Provinciali esclarece que, sob o aspecto processual, o conceito de órgão é contraposto ao de parte porque enquanto “as partes são os sujeitos do processo (na falência, o devedor falido e os credores), os órgãos (pessoas físicas que o compõem) constituem os instrumentos pelos quais o processo e opera e se desenvolve”115. E, ao tratar especificamente do “curatore” ressalta que é um órgão próprio da execução falimentar, sendo auxiliar da Justiça116.

Revista dos Tribunais, 2.007, p. 165. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Falência. 1º Vol. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1.981, p. 212/213. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito

Privado. Parte Especial. Tomo XXIX. Direito das Obrigações. Atualizado por Manuel Justino Bezerra Filho.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.012, p. 56-58. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito

Processual Civil. Vol I. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2.004, p. 648-649 e 672. ABRÃO, Nelson. O síndico na falência. 2ª ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1.999, p. 105. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.011, p. 109.

110

Este também é o entendimento da jurisprudência pátria: STJ, REsp 1.324.837/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª. Turma, j. 11/12/2012, v.u.: “(…) o síndico exerce munus público, de modo que sua atividade vai além de mero administrador ou representante da massa, possuindo mesmo natureza de órgão auxiliar do juízo (...)”; STJ, REsp 1032960/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª. Turma, j. 01/06/2010, v.u.: “(…) II - O síndico, assim como seu sucedâneo - administrador judicial - não exerce profissão. Suas atividades possuem natureza jurídica de órgão auxiliar do Juízo, cumprindo verdadeiro múnus público, não se limitando a representar o falido ou mesmo seus credores. Cabe-lhe, desse modo, efetivamente, colaborar com a administração da Justiça. (…)”.

111

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei das Falências. (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho

de 1945). Vol. I (arts. 1º a 61). 4ª ed. rev. e atualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Rio

de Janeiro: Revista Forense, 1.999, p. 446. 112

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, lembrando as lições de Francesco Carnelutti, lembra que a “idéia de órgão está vinculada à de interesse comum ou coletivo”. FRANCA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio Sérgio de A. Moraes. (coord.).

Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Lei 11.101/2005. – Artigo por Artigo. 2ª ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2.007, p. 203. 113

Segundo De Plácido e Silva, órgão é “o instrumento, a que se comete o desempenho de uma função

determinada (...) exprime a ideia de executor ou realizador, porque por ele se executam ou se realizam as finalidades ou objetivos atribuídos à organização, ou se desempenham as funções que lhe são inerentes.”

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.989, p. 294. 114

VALVERDE, Trajano de Miranda. Op. cit., p. 447.

115 _{Tradução livre de “le parti sono i soggetti del processo (nel fallimento, il debitore fallito e i creditori); gli} organi (persone fisiche a ciò preposte) costituiscono gli strumenti mediante i quali il processo opera e si svolge”. PROVINCIALI, Renzo. Trattado di Diritto Fallimentare. Vol. I. Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1.974, p.659.

Já Nelson Abrão conclui que o administrador judicial é o órgão auxiliar da justiça, o qual permanece equidistante às disputas das partes, “servindo primacialmente aos interesses da Justiça”117

.

Dessarte, o administrador judicial auxilia o juízo a atingir os fins previstos na lei e não figura como representante dos credores ou do devedor; na verdade, ele atua em benefício do procedimento de reorganização ou liquidação. Nos termos da LRE, o administrador judicial age, na falência, sempre visando à otimização dos ativos e auxiliando na rápida retirada do mercado das empresas inviáveis e realocação dos ativos destas nas atividades produtivas. Já na recuperação judicial, tutela a salvaguarda dos interesses focados na preservação da empresa que seja economicamente viável, sendo de fundamental importância para a superação de seu estado de crise econômico-financeira. Em ambas exerce a função de auxiliar da justiça em prol do interesse público, o qual, como destaca Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, encontra-se muito mais acentuado do que no diploma legal anterior118.

Ele exerce “munus”119

público, mas não é funcionário público120 e nem a ele é equiparado para fins penais121. O administrador judicial recebe o encargo de atuar na recuperação judicial ou na falência, em decorrência de disposição legal (daí se falar em “munus” público) e atua com verdadeiro auxiliar da justiça, com todas as funções, deveres e ônus decorrentes.

117

Abrão, Nelson. O síndico na falência. 2ª ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1.999, p. 34. 118 _{VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de, e PITOMBO, Antônio} Sérgio de A. Moraes. (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Lei 11.101/2005.

– Artigo por Artigo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.007, p. 165.

119 _{Waldemar Ferreira ressalta que “Múnus não é expressão de significado preciso na terminologia jurídica.} Mesmo em Roma, de onde proveio, tanto por ela se designava o cargo, ofício ou emprego público, quanto os deveres de ordem social, como revelam os léxicos”. FERRERA Waldemar. Tratado de Direito Comercial.

Vol. 15º. São Paulo: Saraiva, 1.966, p. 314-315. 120

José Xavier Carvalho de Mendonça, ao tratar da figura jurídica dos síndicos e liquidatários da Lei 5.746/29 já assim dizia: “Eles são instituídos no interesse público, para a realização do exercício das funções que lhes são confiadas; não participam, porém, do exercício de poderes públicos, nem fazer parte de ramo da administração pública”. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial. Vol. VIII. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1.962, p. 31.

121 _{No tocante à equiparação ou não do administrador judicial ao funcionário público, confira-se o tópico} 3.6.2 infra.

Vista essa questão pelo ângulo da doutrina administrativista, pode-se dizer que, ao atuar como auxiliar da justiça, sem ocupar posição que caracterize vínculo de trabalho com a Administração Pública – cargo ou emprego público – o administrador judicial corresponde à figura dita “particular em colaboração com o Poder Público”122

ou “particular em colaboração com a Administração”123

.

A terminologia, como se nota, não é exata, eis que decorrente de construção doutrinária. Alguns autores preferem mesmo não recorrer a um nome específico, somente destacando que há agentes estatais em sentido amplo que não são “servidores” ou “empregados públicos” – expressões essas que, desde a Constituição de 1988, substituem, com sentido mais específico, o que anteriormente se dizia, em gênero, “funcionário público”. É o caso de Marçal Justen Filho, que até mesmo trabalha com o exemplo dos peritos e síndicos de massa falida124

De todo modo, os particulares em colaboração com a Administração, ainda que incluídos por alguns no gênero mais amplo “agentes públicos”, ou “agentes estatais”, não passam a sofrer automaticamente a incidência de um regime jurídico aplicável aos servidores ou empregados públicos. Como decorre das lições de Odete Medauar, há que se buscar em leis específicas eventual equiparação àquelas figuras, para certos efeitos, conforme o caso125.

De resto, como será visto nos itens seguintes, o administrador judicial está sujeito a um regime jurídico que especificamente lhe traça a LRE, independentemente da classificação como “agente público” ou não.

122

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 603. 123

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 255.

124 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,} pp. 898-899.

125 _{MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.} 305.