Várias teorias buscaram fixar os critérios para a identificação do exercício abusivo do direito. Dentre elas, merecem destaque as teorias objetiva e subjetiva, que se diferenciam a medida que consideram, ou não, o elemento subjetivo (dolo ou culpa) como essencial à configuração do abuso do direito.
Analisar-se-á, em seguida, separadamente, cada uma delas.
2.4.1 Teoria subjetiva do abuso do direito
Doutrinariamente, a teoria subjetiva subdivide-se em dois critérios distintos para caracterização do abuso do direito: o intencional, que é historicamente o
114 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 368.
primeiro critério, segundo o qual o abuso do direito pressupõe o ânimo de prejudicar, e o técnico, para o qual basta o exercício culposo para configuração do ato abusivo115.
Assim, de acordo com a teoria subjetiva respaldada no critério intencional, que deita raízes na doutrina da emulação, “há abuso do direito quando o seu titular exercita seu direito sem necessidade, com intenção de prejudicar”116.
De outro vértice, para a teoria subjetiva assentada no critério técnico, o abuso do direito diz respeito “ao exercício culposo do direito, isto é, ao exercício abusivo decorrente da existência de culpa por parte do agente”117.
Defendendo essa corrente, Rui Stoco argumenta que, assim como o artigo 186 do Código Civil, que trata do ato ilícito, funda-se na culpa, também o abuso do direito exige, para sua configuração, o exame da culpa do agente:
Direito, antes de tudo, é lógica, coerência e bom senso.
No campo da incidência do art. 187 do CC/2002, o abuso do direito só se converte em ato ilícito se presentes um dos atributos da culpa, tal como previsto no art. 186 do CC/2002: ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.
Significa que há de prevalecer a teoria subjetiva do abuso de direito, a significar que este se caracteriza quando presente o elemento intencional, ou seja, impõe-se que o agente tenha consciência de que seu direito, inicialmente legítimo e sucundum legis, ao ser exercitado, desbordou para o excesso de abuso, de modo à lesionar ou ferir o direito de outrem. O elemento subjetivo é a reprovabilidade ou a consciência de que poderá causar algum mal, assumindo esse risco ou deixando de prevê-lo quando devia118.
Além de Rui Stoco, Washington de Barros, Carvalho Santos, Miguel Maria de Serpa Lopes e Humberto Theodoro Jr. são adeptos da teoria subjetiva119.
Notadamente, de todo o exposto, constata-se que a teoria subjetiva do abuso do direito, analisada sob qualquer dos seus vieses - intenção do agente ou técnico -, não questiona, com vistas a configurar o ato abusivo, se o direito fora desviado de sua
115 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 127 116 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 67.
117 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 38.
118 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 124.
119 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.
finalidade ou não, mas, de outro modo, preocupa-se em aferir a real intenção que moveu o agente ou se agiu, ou não, de forma manifestamente negligente ou imprudente120.
Exatamente por isso, Alexandre Guerra, citando Camila Lemos Azi, afirma que tal teoria não se coaduna com as prerrogativas atuais do direito, que objetivam conferir aos institutos jurídicos o máximo de operabilidade. Aliás, “sempre se torna necessário perquirir o ânimo do sujeito, a aplicação da norma resta dificultada, sendo mais proveitoso que se busquem critérios objetivos para garantir essa intenção”121.
2.4.2 Teoria objetiva do abuso do direito
Diferentemente da teoria subjetiva do abuso do direito, para a teoria objetiva, a caracterização do ato abusivo independe de culpa, sendo privilegiada, nesta, a finalidade do direito. Entende-se, pois, que o titular do direito deve exercê-lo em consonância com os ditames da boa-fé, dos bons costumes e das finalidades da norma que criou referido direito.
Segundo Inácio de Carvalho Neto, “para as teorias objetivistas, o abuso do direito é conseqüência, pura e simplesmente, do exercício anormal do direito, sem indagação da intenção do agente”122.
Em arrimo, Venosa sustenta que “o exercício abusivo de um direito não se restringe aos casos de intenção de prejudicar. Será abusivo o exercício do direito fora dos limites da satisfação de interesse lícito, fora dos fins sociais pretendidos pela lei, fora, enfim, da normalidade”123.
Outrossim, delineando as divergências entre a teoria subjetiva e a objetiva, Pedro Batista Martins assinala:
A teoria subjetiva inverte os princípios em que se funda o método científico de interpretação: ao invés de partir do ato exterior para qualificar a intenção e a vontade do agente, parte da intenção e da vontade para a qualificação do ato exterior. O ato, ordinariamente, é a extrinsecação da vontade. Ato e vontade constituem, por conseguinte, um só e mesmo fato suscetível de duas interpretações diversas. O método
120 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 122. 121 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 122. 122 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 67.
subjetivo, partindo da investigação da vontade para qualificar o exterior, impossibilita a prova do abuso, transformando-o num conceito puramente psicológico. O método objetivo, ao contrário, faz decorrer a intenção do próprio ato danoso, das próprias circunstâncias em que foi praticada, isto é, de elementos materiais, de dados concretos, suscetíveis de uma demonstração imediata124.
De qualquer modo, importa salientar que, apesar das diferenças existentes entre uma e outra teoria, ambas não são, em sua essência, inconciliáveis. Isso porque o acolhimento da teoria objetiva do abuso do direito engloba, por certo, a aceitação da teoria subjetiva. Explica-se: ao exercer o direito com o único objetivo de prejudicar terceiros (teoria subjetiva), o agente estará, indubitavelmente, violando a boa-fé e os bons costumes, além de frustrar o próprio fim preconizado pelo legislador ao lhe conferir aquela prerrogativa125.
2.4.3 A teoria adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002
A fim de se aferir qual teoria – subjetiva ou objetiva - adotou, enfim, o Código Civil pátrio, mister lembrar o teor do artigo 187 do Código Civil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes126.
Da leitura do mencionado dispositivo, infere-se que são requisitos para a caracterização do abuso de direito: a) o exercício de um direito; e b) que tal exercício ofenda manifestamente a finalidade econômica e social, a boa-fé ou os bons costumes.
Como se vê, não se encontra contemplada, para fins de aferição do abuso do direito, a intenção, nem tampouco a consciência do agente de que está ultrapassando os limites impostos pela lei. Com efeito, não há espaço, nessa sede, para verificação, seja de dolo, seja de culpa em sentido estrito em qualquer das suas modalidades, isto é, negligência, imprudência e imperícia.
De acordo com Daniel M. Boulos,
124 MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 123/124.
125 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 41
126 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
basta, para caracterizar a hipótese normativa do artigo 187 (e, portanto, o abuso qualificado pela lei de ilícito), que o titular de um direito, ao exercê-lo, exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do referido direito. A análise do exercício do direito, portanto, será levada a efeito de forma objetiva. Se, objetivamente, tais limites foram ultrapassados, ainda que o titular sequer tenha consciência disso, o abuso estará caracterizado127.
Nesse mesmo sentido, é a orientação advinda do enunciado 37 da Jornada de Direito Civil:
Enunciado 37, Jornada de Direito Civil:
“A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”128. Observa-se, portanto, que o legislador, adotou, no que se refere à norma do artigo 187 do Código Civil, a teoria objetiva do abuso do direito, ao revés da subjetiva, de sorte é prescindível o elemento subjetivo culpa ou a finalidade de causar prejuízo para que ocorra o abuso do direito e as conseqüências que dele advêm.
Não é por isso, entretanto, que se deixa de visualizar o abuso do direito e, consequentemente, de puni-lo, nas hipóteses em que o agente, tomado de intenção dolosa ou culposa de prejudicar terceiro, viola os fins impostos por determinada norma, posto que, como visto, a teoria objetiva do abuso do direito alcança também os atos abusivos enquadrados na teoria subjetiva.
Corrobora tal posicionamento Milton Flávio de A. C. Lautenschlager, para quem é possível detectar o ato abusivo nos moldes preceituados pelo ordenamento jurídico brasileiro: a) no ato humano qualificado por um comportamento emulativo; b) no comportamento que, embora desprovido de caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; e c) no comportamento que, embora imponha utilidades para um e desutilidades para outro, se mostre, numa análise da jurisprudência e/ou da doutrina pelo magistrado, contrário aos valores, princípios e máximas de conduta que compõem a “unidade conceitual e valorativa” do Código Civil129.
127 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 139.
128 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, 11ª
ed. Bahia: Juspodvm, vol. 1, 2013, p. 703.
129 LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p.
Destarte, em que pese tenha o legislador concebido no diploma civil brasileiro a teoria objetiva do abuso do direito, aquele que, no exercício de um certo direito, agir de má-fé, será igualmente atingido pela norma do artigo 187, haja vista sua redação impor que o exercício se dê dentro dos parâmetros da boa-fé.