DEPARTAMENTO DE DIREITO
MANOELA CATARINA BRAMORSKI LONGEN
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO
FLORIANÓPOLIS 2013
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO
Monografia submetida ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ma. Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa
FLORIANÓPOLIS 2013
cada dia, melhor do que sou.
Ao meu irmão, Victor, por ser – sempre – minha melhor companhia.
Primeiramente, agradeço a Deus, por nunca ter me negado forças nas tantas vezes em que a Ele recorri no decorrer dessa fase tão importante da minha vida.
À Universidade Federal de Santa Catarina e, em extensão, a todos os seus professores e servidores, por todo aprendizado que me foi proporcionado ao longo desses cinco anos do curso de Direito.
À minha família e aos meus amigos, por serem a minha base de apoio, o local seguro onde posso me refugiar nos momentos de dificuldade, e por terem sempre acreditado em mim.
Por fim, agradeço à Professora Leilane, a quem muito admiro, por ser tão solícita e atenciosa com seus alunos. Meu muito obrigada, em especial, por me orientar neste trabalho.
levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”. Fernando Pessoa
da Banca Examinadora e da Universidade Federal de Santa Catarina à ideologia que a fundamenta ou que nela é exposta.
Esta monografia tem por escopo identificar quais as possíveis consequências e efeitos advindos do exercício abusivo do direito. Para tanto, são apresentadas, primeiramente, as origens da teoria do abuso do direito, desde a noção que se tinha do instituto no Direito Romano, perpassando pela sua evolução no Direito Medieval e Direito Francês – em que esta se firmou -, até sua ampla aceitação pelos sistemas jurídicos estrangeiros e nacional, com sua positivação no artigo 187 do Código Civil brasileiro de 2002. Nessa perspectiva, em atenção à concepção de cláusula geral auferida por essa categoria jurídica no novo Código, expõe-se o conceito de abuso do direito, sua autonomia dogmática com relação ao direito subjetivo (uma vez que se aplica também a outras prerrogativas jurídicas) e sua natureza de ato antijurídico ou ilícito em sentido estrito. Também são analisadas as diferentes teorias acerca do abuso do direito – objetiva e subjetiva -, concluindo-se ter o Código Civil brasileiro de 2002 adotado a teoria objetiva do abuso do direito, segundo a qual o elemento subjetivo é prescindível à aferição do ato abusivo, pois tal se dá objetivamente na afronta aos valores do sistema. Em seguida, são verificados os elementos necessários à caracterização do abuso do direito segundo as exigências do artigo 187 do Código Civil brasileiro vigente: o exercício de direito próprio e a transgressão aos limites da boa-fé, dos bons costumes e dos fins sociais e econômicos do direito. A partir daí, são demonstradas algumas das possíveis consequências jurídicas decorrentes do exercício abusivo do direito, como o dever de indenizar (responsabilidade civil), a invalidação do ato ou a revogação de sua eficácia. Por fim, aponta-se como tem sido aplicada a teoria do abuso do direito pela doutrina e pelos tribunais nos mais diversos ramos do direito.
Palavras-chave: Ato emulativo. Abuso do direito. Ato ilícito. Artigo 187 do Código Civil. Direito subjetivo. Boa-fé. Bons costumes. Fins sociais e econômicos do direito. Responsabilidade civil.
INTRODUÇÃO...11
1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO ABUSO DO DIREITO...13
1.1 Origem e evolução da teoria do abuso do direito no direito estrangeiro...13
1.1.1 O abuso do direito no direito romano...13
1.1.2 O abuso do direito no direito medieval...16
1.1.3 O abuso do direito no direito francês...18
1.1.3.1 O abuso do direito na jurisprudência francesa...18
1.1.3.2 O abuso do direito na doutrina francesa...21
1.2 O abuso do direito no direito estrangeiro contemporâneo...23
1.2.1 Direito suíço...24
1.2.2 Direito alemão...24
1.2.3 Direito português...26
1.2.4 Direito russo...27
1.2.5 Outros sistemas jurídicos...28
1.3 Origem e evolução do abuso do direito no direito brasileiro...30
1.4 O abuso do direito no Código Civil brasileiro de 2002...34
2 ASPECTOS GERAIS DO ABUSO DO DIREITO NO DIREITO BRASILEIRO...39
2.1 Considerações iniciais – o direito subjetivo...40
2.2 Conceito...40
2.3 Natureza jurídica: ato ilícito ou autonomia dogmática...42
2.4 Teorias subjetiva e objetiva do abuso do direito...45
2.4.1 Teoria subjetiva do abuso do direito...46
2.4.2 Teoria objetiva do abuso do direito...47
2.4.3 A teoria adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002...48
2.5.2.1 A boa-fé...55
2.5.2.2 Os bons costumes...55
2.5.2.3 Os fins sociais e econômicos do direito...57
3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO...59
3.1 Considerações iniciais...60
3.1.1 Dever de indenizar...61
3.1.2 Invalidade do ato abusivo...63
3.1.3 Ineficácia do ato abusivo e ineficácia em razão do abuso...68
3.1.4 Tutela inibitória do abuso do direito...71
3.2 A aplicação da teoria do abuso do direito...74
3.2.1 A aplicação da teoria do abuso do direito segundo a doutrina...74
3.2.2 A aplicação da teoria do abuso do direito segundo os tribunais...78
CONCLUSÃO...82
INTRODUÇÃO
O abuso do direito é certamente um dos temas mais controversos do Direito desde sua origem mais comezinha, no direito romano, perpetuando-se o dissenso acerca do instituto pelo direito medieval, direito francês, até os dias contemporâneos. Trata-se de um dos temas do Direito sobre o qual quase tudo é divergente, a começar pela sua própria existência como conceito jurídico, sua natureza como ato ilícito ou categoria autônoma, alcançando os requisitos para sua configuração e, também, as consequências resultantes do exercício abusivo do direito.
É nesse espaço para o debate em sede doutrinária que se situa o presente trabalho.
Seguindo o método dedutivo e utilizando como procedimento a coleta de dados bibliográficos, serão analisados minuciosamente cada um dos pontos controversos relativos à matéria para, então, chegar-se a conclusão de como efetivamente aplica-se a teoria do abuso do direito no direito brasileiro.
Este trabalho destina-se, assim, a propor uma leitura do artigo 187 do Código Civil brasileiro de 2002, compreendendo-se nele a incorporação da teoria do abuso do direito, e dando causa a uma nova espécie de ilicitude no sistema jurídico brasileiro: a ilicitude objetiva, a qual dá ensejo a uma gama variada de consequências jurídicas.
Para uma melhor compreensão quanto à estruturação da presente monografia, impende registrar que será composta por três capítulos, divididos da maneira exposta a seguir.
Inicialmente, no primeiro capítulo, a fim de que se possa visualizar e compreender o atual estágio auferido pelo instituto no ordenamento jurídico, doutrina e tribunais brasileiros, tratar-se-á das origens e da evolução do instituto abusivo nos mais diversos sistemas jurídicos, desde sua origem mais remota, em Roma, até sua consolidação, entre o fim do século XIX e começo do século passado, por obra da jurisprudência e doutrina francesas.
Além disso, nesse ínterim, verificar-se-á a origem da noção de abuso do direito no direito brasileiro, iniciada ainda sob a égide do Código Civil de 1916, até sua
confirmação, por ocasião da positivação jurídica do instituto como cláusula geral no artigo 187 do Código Civil de 2002.
À frente, no segundo capítulo, abordar-se-á os aspectos gerais da teoria do abuso do direito, analisando-se questões preliminares, como conceito, natureza jurídica, características e requisitos exigidos para a sua concepção, que lançarão as bases para a discussão central, calcada nas consequências jurídicas provenientes do exercício abusivo do direito.
No terceiro capítulo, então, cotejar-se-á, tendo em vista o largo campo de aplicação do abuso do direito, algumas das principais consequências e sanções jurídicas resultantes do ato abusivo, enaltecendo-se o fato de que, para além da responsabilização civil, o abuso do direito pode ser combatido de maneira preventiva, através, por exemplo, da anulação ou revogação do ato abusivo ou, ainda, através da tutela inibitória.
Nesse ponto, verificar-se-á como a doutrina e os tribunais, mais especificamente o Superior Tribunal de Justiça, vêm aplicando a teoria do abuso do direito.
Cumpre ainda ressaltar que as considerações pessoais da autora serão arrematadas na conclusão, com a exposição das suas anotações particulares acerca da aplicabilidade do abuso do direito no sistema jurídico brasileiro.
1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO ABUSO DO DIREITO
1.1 Origem e evolução da teoria do abuso do direito no direito estrangeiro
Pretende o presente capítulo deduzir as raízes da teoria do abuso do direito e seu desenvolvimento nos diversos sistemas jurídicos, a fim de que se possa visualizar e compreender o atual estágio auferido pelo instituto no ordenamento jurídico, doutrina e tribunais brasileiros, todos eles contemplados em detalhe no transcurso deste trabalho.
1.1.1 O abuso do direito no direito romano
Grande controversa permeia a doutrina no tocante à origem românica da teoria do abuso do direito, “havendo quem acene no sentido de que os romanos sequer conheciam a figura do direito subjetivo, categoria jurídica desenvolvida somente em tempos modernos”1.
Com efeito, é certo que vigoravam, àquela época, as regras inscritas nos brocardos “nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur” (não se pode acusar de dolo a quem faz uso de seu direito (tradução livre)) e “nemo damnum facit nisi quid id facit, quod facere ius non habet” (não faz dano a outrem senão quem faz aquilo a que não tem direito (tradução livre)), as quais asseguravam a impunidade daqueles que, a pretexto de exercitarem um direito reconhecido por lei, desvirtuavam sua finalidade social para causarem um dano injusto a terceiro2.
Todavia, não é menos verdade que outros ditados repetidos pelos romanos indicavam, via diversa, o conhecimento - ainda que superficial - do abuso de direito por aquele povo, conforme se infere da frase de Gaio: “Male enim nostro jure uti non debemus (não devemos usar mal o nosso direito (tradução livre))”3 e também dos dizeres de Paulo:
“Non omne quod licet honestum est (nem tudo que é lícito é honesto (tradução livre))”4.
1 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 24. 2 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 23.
3 LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 27. 4 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010,
A partir das evidentes contradições entre os verbetes supracitados, que, ora pregam o absolutismo do direito, consagrador do poder e da liberdade do indivíduo, ora sinalizam a delimitação do direito subjetivo, caracterizando-os como relativos, é fácil de se concluir que a doutrina romana não foi pacífica nesse tocante.
Não obstante a divergência registrada, a tese mais aceita atualmente é no sentido de que “muito embora não tenham os romanos edificado uma teoria geral do abuso de direito, o exercício dos direitos não podia ser levado a efeito sem restrições, de forma nociva a outrem”5.
Nesse norte, de acordo com a lição de Alexandre Correa:
[...] embora não tendo claramente o princípio do abuso dos direitos, os Romanos, como sempre, sentiram-no de modo intuitivo; e de modo geral, em nossas relações intelectuais com os Antigos bastou-nos estender, simplesmente, o alcance de suas instituições.
Sustentamos, pois: no essencial os Romanos sentiram claramente a necessidade de proibir o abuso dos direitos embora sem jamais se preocuparem com a formulação de princípios6.
Destarte, apesar da divergência doutrinária existente acerca da origem da referida teoria, não se pode olvidar que a noção do abuso de direito não era de todo ignorada pelo Direito Romano 7.
Defende-se, pois, a existência, já na Roma Antiga de, ao menos, disciplina genérica do instituto.
Não tinha, por óbvio, a dimensão que lhe foi dada, mais tarde, pelas legislações modernas, desde o Código Civil alemão, que se fundamentou no critério intelectual, ao Código Civil soviético, que se baseou no critério econômico e social8, mas já era utilizada, mesmo que de maneira restrita, em determinados casos concretos, como, por exemplo: na proibição do proprietário demolir sua casa para vender os materiais; na perda da propriedade quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto; e, ainda, na legislação imperial, nas proibições de se manterem ocultas as terras e de se manterem os latifúndios.
5 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 42.
6 CORREA, Alexandre A.. Notas sobre o abuso dos direitos em direito romano clássico. In: Justitia. São Paulo, 1974, vol. 87, p. 211.
7 NETO, Inacio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 2.
Naquele tempo, preconiza Everardo da Cunha Luna, “a regra era a de que os direitos subjetivos são absolutos. Algumas exceções, raras, é verdade, pelas quais se consideravam relativos certos direitos, isto é, passíveis de abuso, encontram-se no direito romano. Haja vista àquela, pela qual se proibia o uso de um direito, com o fim de causar prejuízo a outrem”9.
Na mesma esteira, Pontes de Miranda assinala que, em Roma, adotava-se o princípio do absolutismo jurídico, isto é, o exercício do direito, em regra, não criaria responsabilidade se prejudicasse ou causasse danos por si só, com exceção aos atos praticados com a nítida intenção de causar dano a terceiro10, os denominados atos emulativos.
Tal relativização dos direitos subjetivos, segundo o jurista, pode ser verificada em Ulpiano (L.1, §12) que registra: “o proprietário pode abrir sulcos no seu prédio, prejudicando as fontes do vizinho, mas se o faz para melhorar o seu e não com ânimo de prejudicar o outro”, e em Paulo (L.2, §9) que prevê: “havendo inundação, se as obras do proprietário do prédio invadido ofenderem ao do vizinho, não terá esse a ação aquae pluviae arcenda; salvo se feitas, não para impedir danos ao seu prédio, e sim para lesar o outro”11.
Ademais, reforça Everardo da Cunha Luna, “as conhecidas máximas – Summum jus, summa injuria e Malitus non est indulgendum – provam, à saciedade, que o abuso do direito não se desconheceu pelo direito romano”12.
O que se verifica, portanto, é que, conquanto os romanos não tenham se preocupado em formular a teoria do abuso do direito, sentiram, de maneira primitiva, a necessidade de coibir o exercício desenfreado de determinados atos, o que, certamente, influenciou, em muito, o advento do instituto com autonomia científica conhecido hodiernamente.
1.1.2 O abuso do direito no direito medieval
9 LUNA, Everaldo da Cunha. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 110.
10 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das obrigações. 1ª ed. t. 53, Campinas: Booksletter, 2000, p. 64.
11 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das obrigações. 1ª ed. t. 53, Campinas: Booksletter, 2000, p. 58/59.
Como visto, desde o direito romano já se conhecia - intuitivamente, é verdade - a teoria dos atos emulativos, ou seja, os atos praticados com a finalidade exclusiva de prejudicar o outro.
Mas foi no direito medieval que a aemulatio, efetivamente, desenvolveu-se, “passando a abranger também a situação em que o titular do direito não tivesse interesse legítimo em agir, quando era presumida a intenção de prejudicar”13.
A propósito, extrai-se da doutrina de Everardo da Cunha Luna:
Praticava-se o ato abusivo pela aemulatio. Consistia a aemulatio na execução, animo nocendi, de um ato, cujo autor estivesse no exercício de um direito seu.
[...]
No direito intermediário, a doutrina da aemulatio teve grande desenvolvimento, ficando assentado, definitivamente, o princípio de que são proibidos os atos realizados animus aemulandi14.
Soma-se a isso, ainda, o ensinamento de Bruno Miragem:
Após longo período sem maiores notícias a respeito, ressurge na Idade Média a idéia de ato emulativo, a partir do que passará a se configurar os primeiros lineamentos de doutrina. Nesse sentido, avulta o princípio romano
qui iure suo utitur neminem laedit ainda que resultasse de certo modo
estranho falar-se em abuso pressupondo a existência de um direito (ou seja, sua juridicidade). Todavia, o ambiente medieval favorecia uma construção teórica desta natureza, a qual poderíamos caracterizar como espécie de abuso subjetivo, por intermédio do qual, embora não desviando do preceito legal, o titular do direito lhe frauda a finalidade15.
Vários foram os fatores que propiciaram o desenvolvimento da aemulatio no período medieval, a saber:
a) A grande influência do cristianismo sobre os direitos subjetivos e, mesmo o Direito em geral, que contribuiu amplamente para a revitalização, à época, do princípio da equidade – aequitas – como expressão da justiça cristã e remédio ao sistema jurídico laico. “Aequitas esta que termina por abranger os ideais e sentimentos da vida cristã, e a traduzir-se no âmbito do direito laico, pela valoração da conduta individual não mais apenas pelo mero
13 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 11.
14 LUNA, Everaldo da Cunha. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 111. 15 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67.
lineamento posto pelo direito, mas fundamentalmente pelo conteúdo da vontade, da intenção individual de guiar-se conforme os preceitos cristãos”16;
b) A importância alcançada pelos princípios da caridade, da moderação, da clemência, da piedade, da humanidade e da misericórdia, os quais, de acordo com os preceitos do cristianismo, deveriam guiar a vontade do indivíduo;
c) A relevância conferida à intenção individual (animus) que, marcada pelos princípios cristãos, passou a conferir ao exercício dos direitos subjetivos um problema de consciência, a partir da condenação moral daquele excedesse seu direito;
d) A atrofia do instituto do Estado, que favorecia o surgimento de inúmeras formas de polêmicas, como brigas, rixas e altercações, mormente no tocante ao direito de vizinhança.
Em resumo, explica Bruno Miragem:
A partir da inspiração da doutrina cristã, tanto no que respeita aos princípios informadores da conduta humana em acordo com a vontade divina que se perfaz na aequitas quanto na valorização do animus do indivíduo na formação de juízo acerca da sua conduta, conformou-se a partir da doutrina canônica a chamada teoria dos atos emulativos (aemulatio). Esta teve por objetivo abranger exatamente aquelas situações em que tem por finalidade exclusiva de causar dano a outrem, sem apreender da sua atividade resultado que lhe seja útil17.
Assim, pela teoria dos atos emulativos, considerava-se ato emulativo o exercício de um direito que causasse dano a terceiro e que, embora inútil ao agente, fora praticado tão somente com o objetivo de prejudicar18.
Nesse sentido, identificava-se no abuso, um novo elemento fundamental para a concepção da abusividade do ato praticado supostamente sem atingir a lei, qual seja: ato que, apesar de não contrário à lei (ilicitude), mostrava contrariedade ao direito (antijuridicidade)19.
Com a prática freqüente desses atos, surgiu a necessidade, então, de se limitar o exercício dos direitos subjetivos a sua função social e econômica. “Passou-se, assim,
16 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 69. 17 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 70. 18 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67. 19 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67.
a relativizar o direito subjetivo, deixando de lado seu caráter absoluto para se falar numa função social dos direitos”20.
Nesses moldes se fundou, mais tarde, respaldada na limitação dos direitos subjetivos inserida pela da teoria dos atos emulativos ora tratada, a doutrina do abuso do direito conhecida na atualidade.
1.1.3 O abuso de direito no direito francês
Tanto no direito romano, como no direito medieval, já se podiam observar sutis indícios da limitação ao rigorismo formal da lei e da vedação do ato praticado com o objetivo único de prejudicar terceiros, precedentes da teoria do abuso do direito.
Entretanto, a figura do abuso do direito propriamente dita só veio a desabrochar no início do século XIX, fruto da jurisprudência francesa e, depois, no final do século XIX e início do século XX, por obra da doutrina daquele país, conforme exposto adiante21.
1.1.3.1 O abuso de direito na jurisprudência francesa
Antes do atual acolhimento do instituto do abuso do direito, esse foi largamente refutado, chegando a desaparecer em determinados momentos, especialmente em vista das idéias individualistas, que defendiam o absolutismo dos direitos22.
Isso se justifica, em parte, à medida em que as ideias individualistas -fundadas na necessidade de proteção do indivíduo contra o Estado -, fomentavam, no âmbito jurídico, um positivismo estrito, segundo o qual a aplicação do direito era um processo mecânico, desprovido de qualquer papel criativo do aplicador, uma vez que a validade da norma dependia apenas da observância do procedimento legal para a sua elaboração, pouco importando seu conteúdo.
Considerava-se, dessa forma, que “a função do direito era a de regrar as condutas sociais, com a pretensão de prever todos os fatos possíveis, como se o direito fosse
20 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 25.
21 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 33.
22 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 12.
uma ciência matemática, de modo que a função do juiz era meramente de aplicador do direito, não podendo sequer interpretar a lei”23.
Elaborado nesse contexto histórico e, portanto, de acordo com os princípios do absolutismo e individualismo, o Código Napoleônico não continha, em sua redação original, referência à emulação, aos atos abusivos ou a qualquer outra manifestação direta do instituto, “não valendo como tal a presença de certos limites legais ao exercício dos direitos ou cláusula geral de responsabilidade civil presente no artigo 1.382° do Code”24.
Por essa razão, afirma Daniel Boulos,
[...] não foi possível à jurisprudência daquele país, bem como à doutrina, justificar a coibição do uso abusivo do direito com base em artigos de lei. Ao contrário. Como observado, tendo em vista a ideologia que o inspirara, o Código Napoleônico, além de não conter qualquer limitação ao exercício dos direitos em geral, tampouco impunha qualquer restrição contundente ao direito de propriedade, protótipo que é dos direitos subjetivos25.
A despeito da inexistência de dispositivo legal que impusesse limites ao exercício dos direitos, a jurisprudência francesa não deixou de sancionar atuações gravosas sob esse fundamento, mormente na área de vizinhança.
Aliás, foi justamente em virtude da prática freqüente de atos dessa natureza que se fez mister o enquadramento pela jurisprudência do exercício dos direitos subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica.
Nesse cenário, a teoria do abuso de direito surgiu como uma resposta dos tribunais ao ideal e ao próprio espírito individualista do Code, revelando a idéia de que os direitos conferidos ao homem encontram limite nas regras de convívio social, nas noções de bem-estar e justiça sociais.
A respeito do assunto, leciona Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschlager:
O desabrochar do abuso de direito na França, pois, deu-se nos tribunais. Desde meados do século XIX, a jurisprudência francesa reconhecia, por exemplo, a responsabilidade do proprietário ribeirinho que, desviando as águas, ocasionava a paralisação de uma usina, a fim de recuperar a sua 26.
23 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 12.
24 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 55. 25 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 35.
Dentre os julgados mais célebres sobre o tema, citam-se os das Cortes de Colmar e de Compaña, respectivamente de 1855 e 1913.
O caso julgado pela Corte de Colmar relatava que havia uma falsa chaminé muito alta construída pelo proprietário sem qualquer utilidade, cujo único objetivo era fazer sombra à casa do vizinho; o egrégio Tribunal decidiu, então, que, embora o proprietário tivesse o direito absoluto de usar e abusar da coisa, o exercício deste direito, assim como de qualquer outro, deveria ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo27.
O precedente de Compaña, mais conhecido como o episódio de Clement-Bayard, por sua vez, contava que um proprietário rural, vizinho de um hangar de dirigíveis, teria construído imensas armaduras de madeira com hastes de ferro, visando dificultar a decolagem e o pouso dos aparelhos aéreos. Tal fato terminou por ocasionar um acidente e, via de consequência, um pedido judicial de perdas e danos cumulado com pedido de demolição da estrutura. Assim como em Colmar, apesar da amplitude do direito de propriedade, o proprietário do dirigível consagrou-se o vencedor da demanda com fundamento na teoria do abuso de direito28.
Os casos supracitados denotam que os franceses já utilizavam o critério da anti-sociabilidade para definir a existência ou não do abuso do direito, de modo que a abusividade do direito era constatada sempre que ultrapassada a satisfação de um interesse “sério e legítimo”.
Nessa senda, pode-se afirmar que a atividade jurisdicional francesa desempenhou um papel fundamental na consolidação da teoria ora estudada, ao tempo que fixou os contornos do abuso do direito e estendeu sua aplicação a um número maior de direitos subjetivos inicialmente considerados absolutos e discricionários, superando, de certa forma, o estigma do positivismo jurídico.
Vale anotar, por fim, que ainda nos dias de hoje, a teoria do abuso do direito no sistema jurídico francês decorre tão somente da construção doutrinária e jurisprudencial do país, uma vez que não há previsão expressa do instituto naquela legislação.
1.1.3.2 O abuso de direito na doutrina francesa
27 LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 29/30.
A doutrina francesa, por outro lado, não foi unânime no acolhimento da teoria dos atos abusivos.
Desenvolveram-se, nesse intento, as chamadas teorias negativistas e afirmativistas do instituto, que se digladiavam acerca da existência ou não do conceito de direitos subjetivos, seu alcance e, consequentemente, da existência do abuso do direito.
Dentre as teorias que negavam a entidade do abuso do direito, denominadas negativistas, destacou-se a doutrina de Marcel Planiol, para quem o abuso do direito era uma logomaquia, isto é, uma expressão contraditória em seus próprios termos. Argumentava que um ato não poderia ser, ao mesmo tempo, conforme e contrário ao Direito, sintetizando sua tese na máxima “o direito cessa onde começa o abuso”. Em suas palavras:
Fala-se facilmente do uso abusivo de um direito, como se essas duas palavras tivessem um sentido claro e preciso. Mas é necessário não nos iludirmos: o direito cessa onde começa o abuso, e não pode haver uso abusivo de um direito qualquer, porque um mesmo ato não pode ser a um só tempo conforme e contrário ao direito29.
Em resumo, pois, referindo-se à doutrina de Planiol, Inácio de Carvalho Neto afirma que, segundo aquela, “ou se usa do direito, e o ato é lícito, ou dele se abusa, praticando-se um ilícito”30.
Importante frisar, entretanto, que tal insurgência limitava-se tão somente à nomenclatura adotada, uma vez que também o mestre francês acreditava na necessidade de se combater os atos praticados com a finalidade exclusiva de prejudicar outrem. Dessa forma, ressalta o autor que Planiol defendia que o “uso abusivo de um direito” deveria, na verdade, ser traduzido como “um ato praticado sem direito”.
Nesse sentido, transcreve-se excerto do Tratado de Direito Civil do doutrinador francês:
Negar o uso abusivo dos direitos não é tentar fazer passar por permitidos os variados atos danosos que a jurisprudência reprimiu; é apenas fazer essa observação que todo ato abusivo, pelo só fato de ser ilícito, não é exercício de um direito, e que o abuso de direito não constitui uma categoria jurídica distinta do ato ilícito (...) No fundo, todo mundo está de acordo; apenas lá onde uns dizem “há uso abusivo de um direito”, os outros dizem “há um ato realizado sem direito” 31.
29 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 52. 30 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 52.
De outro viso, Lautenschlager destaca que, em contraposição ao ponto de vista de Planiol, Louis Josserand, afirmando a existência da teoria, pregava que “o ato abusivo é aquele que, praticado em virtude de um direito subjetivo, é, entretanto, contrário ao direito visto no seu conjunto, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias”, de maneira que se pode perfeitamente ‘ter por si tal direito determinado e, entretanto, ter contra si o direito em conjunto’”32.
Consoante Inácio de Carvalho Neto, para Josserand, Planiol teria confundido duas acepções da palavra direito, quais sejam: a) a que se refere ao conjunto das regras sociais, à juridicidade, como por exemplo o direito civil, o direito administrativo; e b) a que diz respeito a uma determinada prerrogativa, tal como a propriedade, o pátrio poder, a servidão33.
Colhe-se dos ensinamentos de Josserand:
Há Direito e direito: o ato abusivo é simplesmente aquele que, realizado em virtude de um direito subjetivo cujos limites são respeitados, é, no entanto, contrário ao direito visto em seu todo e, enquanto juridicidade, vale dizer, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias. Pode-se perfeitamente ter para si tal direito determinado e, no entanto, ter contra si o Direito inteiro34. Dito de outro modo, segundo os autores retro citados, Josserand acreditava que um ato conforme o direito subjetivo poderia estar em desacordo com o direito objetivo, ao considerar sua totalidade, devendo-se levar em conta, ainda, a experiência jurisprudencial.
Nessa quadra, nota-se que inovou Josserand ao fixar, como critério para identificação do abuso de direito, a presença ou não de um motivo legítimo a mover o exercício do direito subjetivo. A mencionada tese fundamentava-se, dessa forma, na noção de que todos os direitos teriam uma finalidade social, pelo que o direito não poderia ser legitimamente utilizado senão de acordo com essa finalidade, sendo, qualquer outro ato, abusivo.
31 Marcel Planiol apud MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 34. 32 LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 24. 33 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 55.
34 Louis Josserand apud MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 36.
Daí em diante, escorada na doutrina daquele período, “a jurisprudência francesa, com maior ou menor intensidade, passa a desenvolver o abuso de direito como solução lógico-formal para controle do exercício de direitos subjetivos”35.
Observa-se, pois, que, já no começo do século XX, o individualismo teve que ceder espaço ao enorme progresso que a noção de solidariedade estava alcançando na doutrina e jurisprudência francesas da época36, o que, com o passar do tempo, evoluiu para a teoria do abuso do direito concebida hodiernamente.
1.2 O abuso de direito no direito estrangeiro contemporâneo
O estabelecimento de limites ao exercício de direitos subjetivos conhecido atualmente, é sabido, reporta-se, ab initio, ao direito francês.
Tal fenômeno, todavia, não ficou restrito àquele sistema jurídico, mas, de outro modo: auferiu enorme projeção nos mais diversos ordenamentos, como se verá a seguir.
1.2.1 Direito suíço
Inácio de Carvalho Neto, no esteio da doutrina de Mario Rotondi, assevera que, à exemplo da jurisprudência francesa, a atividade jurisprudencial suíça, no tocante ao reconhecimento da teoria do abuso do direito, antecedeu à legislativa, ao passo que, mesmo antes de entrar em vigor o Código Civil de 1907, já impingia o princípio proibidor do exercício emulativo dos direitos, não só em relação à propriedade, mas também às demais matérias37.
Com a promulgação do Código Civil suíço, em 1907, a disciplina do abuso do direito passa a integrar o ordenamento jurídico, prevendo o artigo 2° do mencionado Códex:
“Art. 2°. Todos têm, no exercício dos seus direitos e na execução das suas obrigações, de agir de acordo com a boa-fé.
O abuso evidente de um direito não encontra proteção legal”38.
35 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 74.
36 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 35. 37 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 44.
Ao discorrer sobre o assunto, Inácio de Carvalho Neto, citando Jorge Americano, pontua que “no direito suíço, basta que se lhe aplique a sanção legal, pouco importando que haja exclusiva intenção de prejudicar ou que ela seja preponderante, ou mesmo ausente, no caso de negligência frívola. E assim, toda a prova que deve fazer o autor é a evidência do abuso, e o prejuízo dele resultante”39.
Nota-se, destarte, que a legislação suíça não exige a intenção única de prejudicar, caracterizando o abuso do direito simplesmente pela má-fé no seu exercício. Em outros termos, pode-se dizer que a lei suíça liga o abuso de direito à circunstância de agir o respectivo titular, genericamente, em desacordo com as “regras da boa-fé”40.
Ademais, estabelece o art. 28° do Código Civil suíço que a sanção do abuso, bem como do delito de um modo geral, deve guardar correspondência à espécie de ato cometido, de forma que, no direito suíço, “o abuso do direito rende ensejo não apenas à reparação pecuniária do prejuízo, como também à própria supressão do ato abusivo”41.
1.2.2 Direito alemão
Malgrado não tenha o direito alemão estipulado expressamente o instituto do abuso do direito, reconhece, no § 226 do BGB, que “o exercício de um direito é inadmissível, se ele tiver por fim, somente, causar um dano a outrem”42, espécie de regra repressora dos atos emulativos.
Infere-se, nesse ínterim, que a aludida norma adota como paradigma à aferição do abuso do direito a existência de determinados aspectos subjetivos, como a intenção do agente de prejudicar terceiro.
Marcacini ressalta que, Pontes de Miranda, ao analisar o § 226 do BGB, assim o interpreta:
a) para aplicação do § 226 não basta a atribuição de propósito subjetivo, é preciso que o juiz reconheça, pelas circunstâncias, que, objetivamente, não se poderia admitir outro fim à ação exercida.
39 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 43.
40 MOREIRA. José Carlos Barbosa. Abuso do direito. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. 5, n. 26, p. 125/134, nov./dez., 2003, p. 126.
41 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 83.
b) se o exercício tem diferentes afins, não pode ser aplicado o § 226, por não haver a exclusividade a que se refere o BGB43.
A seu turno, José Carlos Barbosa Moreira, em abordagem didática envolvendo aquele dispositivo, cita caso julgado pela Justiça alemã:
O proprietário de certo castelo fizera sepultar no terreno sua falecida esposa. O filho do casal, com quem o pai estava rompido, pretendeu visitar o túmulo, mas foi proibido de entrar no imóvel pelo dono. Alegou e argumentou que, achando-se em grave estado de saúde, e sendo-lhe insuportável a visão do filho, corria o risco de conseqüência fatal no caso de encontro. A sentença, favorável ao filho, entendeu que se configurava abuso do direito de propriedade. Foi, contudo, objeto de crítica doutrinária, justamente porque, não contestadas as alegações do pai, se tornava impossível concluir que o ânimo de prejudicar fora a razão exclusiva da proibição. Não se negou que esta, posta em termos absolutos, fosse contrária aos bons costumes; apenas, em tal perspectiva, teria de ser outro o fundamento legal da decisão, pois o § 226 do BGB não ampara o critério tirado da contrariedade aos bons costumes 44.
Ainda no direito alemão, o § 826 do BGB proclama que “quem, de modo atentatório aos bons costumes, causar, dolosamente, um dano a um outro, estará obrigado, para com o outro, à indenização do dano”45.
Assim, se de um lado, o § 226 do BGB ocupa-se de coibir tão somente os denominados atos emulativos, ou seja, aqueles praticados com a finalidade exclusiva de prejudicar terceiros, demonstrando uma visão limitada do instituto abusivo; por outro, o § 826 do diploma alemão apresenta uma noção de efetiva limitação ao exercício dos direitos ao tempo que perfilha a repressão de ato intencional que venha a causar um dano à pessoa e que atente contra os bons costumes46.
Com efeito, ensina Alexandre Guerra:
A vedação do abuso de direito no sistema alemão é identificada não pelo simples exercício emulativo do direito, mas a ele sobreleva o caráter da condenação do exercício de direitos de contornos antifinalísticos. Há uma ampla incidência da vedação legal do abuso de direito no BGB, com reflexos na exclusão de direitos ou em casos de exercício de direitos por falta de 43 MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 28.
44 MOREIRA. José Carlos Barbosa. Abuso do direito. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. 5, n. 26, p. 125/134, nov./dez., 2003, p. 126.
45 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 50.
interesse ou pela pequena importância de interesse do respectivo titular, como se exemplifica no direito de exigir a mudança de lugar de exercício de um direito de servidão, na proibição do abuso dos direitos do marido com relação à mulher etc. Prendem-se à idéia geral de que o direito subjetivo não pode fazer de seu conteúdo a realização de um fato que choque contra os bons costumes e que só tenha por fim causar danos a outrem47.
Além dos §§ 226 e 826, outros dispositivos do código civil alemão também consagram indiretamente a teoria do abuso do direito, quais sejam: § 138 (que declara nulos os atos jurídicos que por si mesmos suponham atentados aos bons costumes); § 157 (que proclama o princípio de lealdade e confiança recíprocos, devendo-se interpretar os atos segundo os usos admitidos no comércio); § 242 (que estabelece que o devedor está obrigado a efetuar prestação com vistas às exigências da lealdade e da boa-fé, conforme o costume do comércio); e o atualmente revogado §1354 (que permite à mulher deixar de acatar a decisão do marido se esta decisão resultar de um abuso de seu direito, cessando a obrigação de um dos cônjuges à vida comum quando a exigência do outro configurar abuso)48.
1.2.3 Direito português
Precursor da regra contida no artigo 187 do Código Civil brasileiro, o Código Civil português prevê o abuso do direito no seu artigo 334:
“Art. 334º. Abuso do direito. É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”49.
Referindo-se a essa norma, Bruno Miragem explica:
No direito português, o artigo 334, do Código de 1966 (inspiração imediata do art. 187 do Código Civil brasileiro de 2002), deve-se a profundas modificações no Anteprojeto Vaz Serra, durante as fases de revisão ministerial e até que se chegasse ao texto vigente. Isso porque, em sua versão original, previa em seu texto a “consciência de lesar outrem” como é retirada na revisão seguinte, em que ao mesmo tempo passa-se a referir expressamente à boa-fé e aos bons costumes, a indicar marcada influência alemã, a qual aliás se verificou no próprio Código grego50.
Notadamente, há que se ressaltar que o artigo lusitano é praticamente cópia do artigo 281 do Código Civil grego de 1940, o qual dispõe que “o exercício de um direito é 47 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 80.
48 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 40/41.
49 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 66. 50 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 75.
proibido se excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do mesmo direito”51.
Em ambos sistemas jurídicos, vê-se, o abuso do direito é considerado um ato ilegítimo, cuja ilegitimidade consiste justamente em um excesso no exercício de certo direito subjetivo. Assim, “para que se configure o abuso no exercício do direito, hão que ser ultrapassados os limites que ao mesmo direito são impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo próprio fim social ou econômico do direito exercido”52.
Outrossim, merece destaque a Constituição portuguesa, que preceitua diretrizes à teoria do abuso do direito em seu artigo 8º, § 1º:
“Art. 8º. [...]
§ 1º. Os cidadãos deverão sempre fazer uso deles [direitos, liberdades e garantias individuais dos cidadãos portugueses] sem ofensa dos direitos de terceiros, nem lesão dos interesses da sociedade ou dos princípios da moral”53
No ordenamento jurídico lusitano, portanto, a teoria do abuso do direito além de estar presente expressamente no texto infraconstitucional, encontra respaldo na Carta Maior, o que fortalece ainda mais a aplicação do instituto no direito português.
1.2.4 Direito russo
O Código Civil da República Soviética Socialista da Rússia de 1922, que serviu de modelo à codificação das demais repúblicas soviéticas54, também veda o exercício abusivo do direito, preconizando em seu artigo 1º:
“1º. Os direitos civis são protegidos pela lei, salvo os casos em que sejam os direitos exercidos em um sentido contrário à sua destinação econômica e social”55.
Inácio de Carvalho Neto, atento aos ensinamentos de Josserand, afirma que “o Código soviético consagrou um critério, ao mesmo tempo, social e teleológico, no qual o juiz não deverá atender tanto ao móvel que impulsionou o agente a atuar, mas à direção em 51 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p.52.
52 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 66. 53 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 37/38.
54 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 86. 55 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 86.
que obrigou seu direito, já que este não é a manifestação da autonomia do indivíduo, senão melhor sua faculdade como membro de um grupo social”56.
Em outras palavras, o preceito legal em tela impõe ao intérprete o dever de realizar a análise social e econômica de cada ato jurídico para então verificar sua possível consonância com o sistema socialista do Estado. “Somente se conformes com tal modelo socialista, o Estado lhe reconhecia a validade e garantia a proteção, havendo a consagração ao abuso do direito por uma disposição de ordem legal incluída logo no seu primeiro título e que abrange tanto o exercício dos direitos propriamente ditos como o cumprimento das obrigações assumidas57.
1.2.5 Outros sistemas jurídicos
O Código Civil italiano de 1942 não contempla, de forma genérica, o abuso do direito. De outro viso, conforme os dizeres de Bruno Miragem, naquele sistema jurídico “optou-se por pontuar todo o sistema codificado de previsões atinentes à orientação do comportamento dos indivíduos segundo os princípios éticos como, por exemplo, os artigos que apontam a observância da boa-fé na interpretação e na execução dos contratos (arts. 1.337, 1.366 e 1.375), no comportamento do credor (art. 1.175), no exercício dos direitos reais pelo proprietário (art. 833) e pelo usufrutuário (art. 1.015)58.
Não há, portanto, qualquer cláusula geral que condene o ato abusivo, apesar de notar-se, ao longo da legislação italiana, diversas referências à finalidade do direito através de expressões como “função”, “motivo justo” ou “justa causa”.
Quanto ao direito argentino, seu Código Civil, inicialmente, não acolheu a teoria do abuso do direito, que foi desenvolvida pela jurisprudência. Contudo, na reforma ocorrida em 1968, a Lei 17.711 introduziu a concepção objetiva do abuso de direito no artigo artigo 1.071, estabelecendo que: “... A lei não ampara o exercício abusivo dos direitos. Se considerará tal o que contrarie os fins que aquela teve em mira ao reconhecê-los ou o que exceda os limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes”59.
56 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 39.
57 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 86. 58 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 75.
Em interpretação de tal artigo, Daniel M. Boulos afirma que “pela lei argentina, para a configuração do abuso é necessário tão-somente que no exercício de determinado direito o respectivo titular contrarie o fim visado pela lei ao garanti-lo, ou ainda, que exceda os limites que a boa-fé, a moral e os bons costumes impõe a tal exercício”60, ou seja, o dispositivo não faz menção a qualquer elemento de ordem subjetiva relativo ao titular de direito para que se configure o ato abusivo, adotando, por seu turno, o critério objetivo para caracterização do abuso.
O Código Civil espanhol também traz a figura do abuso do direito expressamente, como se vê:
“Artículo 7:
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercício de um derecho, com daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adioción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistência en el abuso”61.
Comentando o artigo supracitado, José da Silva Pacheco explica:
Do art. 7.2 do Título I do Código Civil espanhol, com a reforma de 1974, sobressai que:
a) a lei não ampara o abuso do direito;
b) o abuso pode ocorrer mediante ato ou omissão;
c) manifesta-se pela ultrapassagem dos limites normais do exercício regular de um direito;
d) esse desvio pode dar-se, alternativamente, pela intenção do autor, por seu objeto ou pelas circunstâncias;
e) se houver dano a terceiro, haverá indenização correspondente; e ainda que não haja indenização, adotam-se medidas para impedir a continuação do abuso62.
60 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p.54. 61 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 49.
62 Na introdução que foi escrita por ele na atualização da obra – MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. XX.
Logo, no sistema jurídico espanhol, a proibição ao abuso do direito apoia-se na ideia de que “o exercício de um direito deve ajustar-se à finalidade econômica ou social para a qual tenha sida concedido ou atribuído a um titular”63.
Diante de todo o exposto, percebe-se hialina, nos dias de hoje, a aceitação da teoria do abuso do direito nos mais diversos sistemas jurídicos - ainda quando falta norma expressa a seu respeito -, bem como são notórios os referenciais da boa-fé e dos bons costumes para o exercício dos direitos subjetivos.
Resta, pois, analisar o abuso do direito segundo o direito positivo brasileiro, o que se fará adiante.
1.3 Origem e evolução do abuso do direito no direito brasileiro
No Brasil, a edição do diploma civil custou a acontecer, tendo o país passado quase a integralidade do primeiro quartel do século XIX com uma legislação do início do século XVII: as Ordenações Filipinas de 1603.
De fato, “desde 1824, data da primeira Constituição Brasileira (que no seu artigo 179 previa a edição, o quanto antes, de um Código Civil), até a sanção presidencial do Projeto aprovado do Código Civil brasileiro em 1916, passaram-se quase cem anos sem que o Brasil tivesse um Código Civil”64.
O Código de 1916, projetado por Clóvis Beviláqua em 1889 e aprovado em janeiro de 1916, com vigência a partir do dia 1° de janeiro de 1917, fora elaborado ainda sob a ótica individualista e, por esse motivo, era visto como um código completo, sem lacunas. “Seu espírito é oitocentista, bem como a concepção que nele pode ser retratada – o sistema como ordem e unidade interna, dotado de pretensão da completude ou plenitude legislativa”65.
A propósito, colhe-se da doutrina de Daniel M. Boulos:
“À época da comemoração do centenário do Código francês, o projeto do Código Civil brasileiro tramitava no Congresso Nacional extremamente arraigado à concepção individualista de que estava impregnado o Código francês de cem anos antes. Ainda assim, mesmo já existindo subsídios doutrinários, jurisprudenciais e até mesmo o exemplo do Código Civil 63 Luis Díez-Picazo e Antonio Gullon apud GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 78.
64 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 80.
65 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 14.
alemão (que data de 1896), o projeto do Código Civil pátrio, tal como originariamente concebido, passou praticamente incólume pelas Casas que compunham o Congresso Nacional brasileiro, sendo aprovado em 1916 e tendo entrado em vigor em 1917.
É fundamentalmente em razão de o Código Brasileiro de 1916 refletir, com fidelidade exemplar em muitas matérias, a concepção difundida nos denominados Códigos oitocentistas (vale dizer, aqueles que sucederam o
Code entrando em vigor no século XIX), que se pode afirmar,
acertadamente, que o Código pátrio é um legítima ‘filho do século XIX’, muito embora, como se disse, tenha sido aprovado e entrado em vigor no século XX”66.
Tal concepção individualista influenciou não só na disciplina do contrato e propriedade, como também na ausência de limites formais ao exercício dos direitos em geral67.
Pode-se dizer, nessa esteira, que “o Código Civil de 1916 não previa, expressamente, nenhuma regra que repudiasse, em termos gerais, o abuso de direito. Aliás, é correto afirmar que o Código revogado, na esteira dos códigos que entraram em vigor no século XIX, continha poucas limitações ao exercício das prerrogativas jurídicas em geral, nelas incluída a liberdade contratual e o direito subjetivo”68.
Desse modo, apesar do disposto no artigo 160, I, do Código Civil de 1916, in verbis: “Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”69, - do qual se poderia extrair, através de interpretação a
contrario sensu, a noção de abuso de direito -, muitos autores negavam a possibilidade de limitar o exercício dos direitos, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei70.
Pontes de Miranda afirma que, ainda na década de 30, persistia uma forte hostilidade da jurisprudência brasileira ao instituto do abuso do direito, que, de acordo com as decisões por ele citadas, sustentava-se na negação da teoria defendida por Planiol:
A hostilidade à noção do abuso de direito chegou, no Brasil, a revelações interessantes. Assim, a 3ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 21.11.1930, RF 51, 275 não hesitou em considerá-lo
66 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 84/85. 67 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 85. 68 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 85.
69 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.
70 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.
‘incompreensível reunião de palavras antagônicas’. Influência perniciosa de Marcel Planiol, ainda depois de Código Civil, art. 160, I, conforme se vê do acórdão da mesma Câmara, a 9 de abril do mesmo ano (AJ, 28, 33: ‘(...) uso abusivo do direito que com todo critério Planiol classifica uma logomaquia, pois quem usa de seu direito pratica um ato lícito’, ‘se comete um abuso, age sem direito, e pratica um ato ilícito’)71.
Porém, assim como ocorreu com os grandes modelos de codificação, o Código Civil brasileiro de 1916 também não resistiu às transformações sociais e econômicas engendradas no país, sugerindo, conseguintemente, construções teóricas, a exemplo do abuso do direito72.
Desse modo, ainda na vigência do Código de 1916 e antes da Constituição Federal de 1988 – que cristalizou a noção de direito funcionalizado e a de solidariedade social -, passou-se a conceber, no Brasil, a ideia de que a injustiça provinha do absolutismo dos direitos individuais, sendo necessária a sua limitação para alcançar a harmonia social73.
Outrossim, contribuiu para solidificação de tal movimento, a edição, em 1942, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que assentou, expressamente, em seu artigo 5º, que o juiz, na aplicação da lei, “atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”74.
Com isso, despontou no sistema jurídico pátrio uma tendência à interpretação dos dispositivos legais sob a ótica da função social dos direitos.
71 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das obrigações. 1ª ed. t. 53, Campinas: Booksletter, 2000, p. 73.
72 MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 22.
73 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 18.
74 BRASIL. Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.
Dentro dessa perspectiva, merece destaque a releitura feita dos artigos 160, 526, 584, 585, 587, 1530 e 153175 do Código revogado, que, no entendimento de Inácio de Carvalho Neto, “agasalhavam, indiretamente, a teoria do abuso de direito”76.
Seguindo a mesma linha, Daniel M. Boulos aduz que “não seria incorreto afirmar que o ordenamento jurídico pátrio (nele incluído o Código Civil revogado) continha previsões que comprovavam a reprovação ao exercício ilimitado das prerrogativas jurídicas, embora, em análise comparativa, nenhuma delas pudesse fazer frente à nova disciplina contida no artigo 187 do Código em vigor”77.
Assim, de maneira geral, tanto a doutrina nacional, quanto a estrangeira, começaram a reconhecer, naquelas normas do antigo Codéx, o acolhimento, ainda que não expresso, da teoria do abuso de direito, cuja matriz consistia na proibição do exercício abusivo dos direitos subjetivos.
1.4 O abuso do direito no Código Civil brasileiro de 2002 75 Dispõem os referidos artigos:
Art. 160. Não constituem atos ilícitos:
I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
II. A deterioração ou destruição da coisa alheia, afim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).
Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Art. 526. A propriedade do sólo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, uteis ao seu exercicio, não podendo, todavia, o proprietario oppor-se a trabalhos que sejam emprehendidos a uma altura ou profundidade taes, que não tenha elle interesse algum em impedi-los.
Art. 584. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário a água de poço ou fonte alheia, a elas preexistente.
Art. 585. Não é permitido fazer escavações que tirem ao poço ou à fonte de outrem a água necessária. É, porém, permitido faze-las, se apenas diminuírem o suprimento do poço ou da fonte do vizinho, e não forem mais profundas que as deste, em relação ao nível do lençol d'água.
Art. 587. Todo o proprietário é obrigado a conseguir que entre no seu prédio, e dele temporariamente use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa. Mas, se dai lhe provier dano, terá direito a ser indenizado.
Art. 1.530. O credor que demandar o devedor antes da vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, fica obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.
Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar o devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que lhe exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. 76 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 70.
A medida em que o Código Civil de 1916 foi se tornando obsoleto à sociedade brasileira, surgiram inúmeros projetos legislativos na tentativa de adaptar o sistema jurídico civil às exigências do processo de mudanças sociais ocorridas, “como o de 1941, com o anteprojeto de Código das Obrigações; em 1961, com a redação de um novo anteprojeto de Código Civil, por Orlando Gomes, e no mesmo ano com Caio Mário da Silva Pereira, no anteprojeto de código das obrigações; até que, finalmente, em 1967, foi constituída uma comissão para elaborar o atual Código Civil, sob a presidência de Miguel Reale, com o objetivo de realizar um código ‘central’, mais amplo em relação aos tradicionais, com cláusulas gerais capazes de proporcionar uma atividade judicial mais criadora”78.
Contribuiu, ainda, para a formação do novo código, a promulgação da Constituição de 1988, pela qual foram incutidos novos valores – de maneira expressa - na ordem jurídica nacional, dentre os quais se ressalta o princípio da solidariedade social, que muda, em definitivo, o entendimento de direito subjetivo, aceitando-se a sua relativização, em razão da função79.
Além do princípio da solidariedade social, outros valores éticos – vale dizer, dele decorrentes - orientaram a criação do novo Código Civil, quais sejam: os princípios da eticidade, da socialidade e da operabilidade.
Em resumo, pois, tem-se que, em contramão à inspiração individualista do Código Civil de 1916, cujos preceitos foram baseados nos chamados códigos oitocentistas, o novo Código Civil brasileiro, influenciado pelas noções constitucionais de solidariedade e boa-fé, instigou, a seu turno, a criação de normas com claro caráter social.
A respeito do tema, Alexandre Correa leciona:
“O Código Civil de 2002 substituiu o princípio do individualismo pelo princípio da sociabilidade, precisamente fundado no princípio da solidariedade humana, que hoje assume foro constitucional, insculpido no inciso III do art. 1º da Constituição Federal de 1988. [...] Não mais se há pensar somente em direitos subjetivos absolutos, pois todo direito necessariamente envolve uma relação intersubjetiva. Não há apenas um sujeito de direito; o exercício de um direito subjetivo necessariamente gerará uma responsabilidade social, porque, como sublinhou Renan Lotufo, o exercício do direito faz despertar o interesse e a confiança na outra parte e, na medida em que se desperta essa confiança, faz nascer a responsabilidade
78 MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 100/101.
79 PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set. 2010, p. 19.
pela negociação que começa, privilegiando o sistema jurídico vigente a eticidade, boa-fé e a sociabilidade”80.
Dessa forma, a fim de possibilitar a introdução dos novos valores constitucionais ao diploma civil, optou-se por enfatizar, no bojo da nova legislação, o aspecto material dos institutos jurídicos. Para tanto, adotou-se, no Código Civil de 2002, um sistema jurídico aberto, viabilizado através da técnica legislativa das cláusulas gerais, as quais possibilitam a obtenção da solução mais justa para cada caso concreto.
Sobre o assunto, Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschlager elucida que “o tema de cláusulas gerais relaciona-se com o movimento de descodificação que marca o fim do século XX, e constitui técnica legislativa que permite dotar de mobilidade o sistema jurídico, destacando a atividade do intérprete em detrimento do legislador, que se abstém de tipificar condutas, em benefício da maior sintonia entre os fatos e o fenômeno jurídico”81.
Nas palavras de Heloísa Carpena,
a legislação por cláusulas gerais permite, em última análise, a constante atualização do ordenamento, dando flexibilidade ao julgador para decidir sobre novas e peculiares situações de conflito, que não poderiam ser previstas na lei ou seriam conduzidas a uma solução injusta. Contrapõe-se, como se percebe claramente, ao dogma da completude do ordenamento e à sua pretensão de atemporalidade, alicerces do positivismo e da Escola da Exegese que lhe deu sustentação82.
Notadamente, as cláusulas gerias foram inseridas na legislação civil atual no intento de ampliarem semântica e valorativamente determinados preceitos legais, servindo como ponto de partida interpretativo e oferecendo ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais normas. Cuida-se, nessa extensão, de regras que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem parâmetros hermenêuticos83, o que, certamente, facilita a aplicação, em cada caso concreto, dos ditames constitucionais.
Dentre as cláusulas gerais presentes no Código Civil vigente, pode-se citar aquela prevista no artigo 2184, sobre privacidade, que confere mandato ao juiz para adotar as
80 GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 137. 81 LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 73. 82 CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 93. 83 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 107.
84 Dispõe o artigo 21 do CC/02: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
