Embora a discussão acerca da terceirização tenha reacendido nos últimos
anos, não se trata de fenômeno recente na história das relações de trabalho no
Brasil e muito menos nos países ditos desenvolvidos. Desde a Revolução Industrial,
as companhias sempre buscaram meios de ampliar o lucro através da diminuição
dos custos da produção, sobretudo, os gastos com a mão de obra.
Mandel (1986, p. 352) já afirmava que “a busca de lucro e a valorização
do capital continuam sendo o motor de todo o processo econômico, com todas as
contradições não resolvidas que elas geram de modo inexorável”.
O que conhecemos por terceirização em terras brasileiras deriva da
prática chamada nos Estados Unidos de outsourcing, que traduz a implementação
de recursos externos na cadeia produtiva do trabalho, iniciada nos anos de 1950.
Aos poucos, esses recursos externos passaram a representar apenas a aquisição
de força de trabalho para a produção de bens ou execução de serviços/atividades
específicas.
Com a finalidade de aumentar a flexibilidade da cadeia produtiva e
diminuir o tempo necessário para a produção, garantindo a competição dos
produtores americanos no mercado mundial, as maiores empresas dos Estados
Unidos optaram por, àquela época, transferir a responsabilidade da execução de
serviços não-centrais da empresa para assegurar o foco apenas no core business
(negócio central). Essa terceirização primária se dava através da identificação de
atividades base que, embora indispensáveis para o bom funcionamento da empresa,
não tinham relação direta com o núcleo da produção (HANDFIELD, 2006).
(...) conforme as organizações começaram a se concentrar mais em medidas de redução de custos, elas começaram a terceirizar as funções necessárias para administrar uma empresa, mas não relacionadas especificamente ao negócio principal. Gestores contrataram empresas de serviços emergentes para fornecer contabilidade, recursos humanos, processamento de dados, distribuição interna de correio, segurança, manutenção da fábrica e semelhantes como uma questão de "boa administração" (HANDFIELD, 2006).29
Apenas no início da década de 1990, ooutsourcingfirmou-se nos Estados
Unidos como estratégia de negócios consolidada entre as maiores empresas
americanas (HANDFIELD, 2006), o que possibilitou a expansão de tais práticas para
países na zona periférica da economia mundial, inclusive o Brasil.
Apesar de possuir características genéricas que figuram em todos os
contratos, a terceirização possui morfologia adaptável de acordo com a localidade
em que se realize e conhecer suas peculiaridades no Brasil é imprescindível para
entender os impactos desta modalidade de trabalho.
Na relação de trabalho terceirizada existe a figura da empresa prestadora
de serviços (empresa terceira ou contratada), responsável pela contratação dos
trabalhadores, chamados assim de terceirizados, os quais passam a exercer seus
ofícios para a empresa tomadora de serviços (empresa-mãe ou contratante), a qual
não é a responsável direta pelo contrato de trabalho (DIEESE, 2008, p. 74).
Nesse sentido, Romar (2018, p. 169) define terceirização como
a contratação de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de serviços) e a tomadora dos serviços. O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta neste caso. Trata -se, portanto, de uma subcontratação de mão de obra. O trabalho não é prestado por meio de uma relação bilateral, como tradicionalmente ocorre na relação de emprego.
29 Original em inglês: “(...) as organizations began to focus more on cost-saving measures, they started to outsource those functions necessary to run a company but not related specifically to the core business. Managers contracted with emerging service companies to deliver accounting, human resources, data processing, internal mail distribution, security, plant maintenance, and the like as a matter of “good housekeeping”.
O termo terceirização provém do fato de que as atividades delegadas
passam a ser exercidas por terceiros, fora ou dentro da empresa, o que, aliás,
representa as duas possíveis configurações que os processos de terceirização
podem assumir de forma não excludente.
Na primeira, a empresa deixa de produzir bens ou serviços utilizados em sua produção e passa a comprá-los de outra ou outras empresas, o que provoca a desativação - parcial ou total - de setores que anteriormente funcionavam no interior da empresa. A outra forma é a contratação de uma ou mais empresas para executar dentro da “empresa-mãe”, tarefas anteriormente realizadas por trabalhadores contratados diretamente (DIEESE, 2008, p. 74).
No ano de 1974, a legislação brasileira inseriu o embrião do que viria a
ser a terceirização através da edição da Lei nº 6.019/74, a qual concedeu
autorização para criação do contrato de trabalho temporário mediante terceirização
em duas hipóteses, quais sejam, “acréscimo extraordinário de serviço ou em casos
de substituição de um colaborador regular e permanente” (SARAIVA, 2015).
Entretanto, o trabalho terceirizado em si no Brasil por muito tempo não
possuiu regulamentação legal, sendo até o ano de 2017 regido pela Súmula nº 331
do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a qual foi editada com vistas no crescente
aumento nos contratos de terceirização na década de 1990, quando essa
modalidade de contratação “se torna um novo fenômeno no âmbito da acumulação
flexível” (DRUCK, 2016, p. 36). A súmula estabelecia algumas restrições e
determinava, entre outras coisas, que
I — A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando - se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.6.019, de 03.01.1974).
II — A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Desse modo, verifica-se que havia algumas restrições quanto à realização
do trabalho em terceirização, sobretudo, no que diz respeito ao tipo de atividade que
podia ser exercida pelo trabalhador terceirizado. A súmula em questão claramente
fazia distinção entre o trabalho destinado a suprir às atividades-meio daquele
classificado como atividades-fim da empresa tomadora de serviços.
A figura do trabalho terceirizado atendia apenas a realização de
atividades-meio da empresa, definidas assim aquelas destinadas a garantir a
operacionalização e alcance do real fim do empreendimento. Tal finalidade da
empresa comporia suas atividades-fim, as quais são conceituadas como aquelas
para as quais a empresa foi constituída, alocando a exploração do ramo designado
em seus atos constitutivos.
A súmula então considerava ilegal a contratação de funcionários que
atendessem a demanda da atividade-fim da empresa, sendo possível nesses casos
o reconhecimento do vínculo empregatício entre terceirizado e tomador de serviços
e a consequente responsabilização deste pelos direitos trabalhistas daquele.
Entretanto, esse paradigma foi modificado com a promulgação da Lei nº
13.429/2017
30, a qual, alterando a Lei nº 6.019/74, passou a regular os contratos de
trabalho temporário e a terceirização em nosso país
31.
A primeira mudança significativa foi a inserção do art. 4º-A na Lei nº
6.019/74
32, o qual determina que “empresa prestadora de serviços a terceiros é a
pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços
determinados e específicos”, estabelecendo assim que a empresa terceira não pode
ser um empresário individual ou uma pessoa física autônoma prestadora de
serviços, mas sim uma pessoa jurídica devidamente constituída.
Diferente da exigência do artigo anterior, o art. 5º-A estabelece que a
empresa tomadora de serviços ou contratante “é pessoa física ou jurídica que
celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e
específicos”. Nessa hipótese, tem-se que pode ser a empresa contratante, além de
pessoa jurídica, uma pessoa física ou empresário individual.
Essa distinção entre as empresas contratante (tomadora de serviços) e
contratada (terceira ou prestadora de serviços) é de suma importância para definir o
vínculo empregatício e limitar a responsabilidade pelo contrato de trabalho. A Lei nº
13.429/17 determina que “não se configura vínculo empregatício entre os
trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o
seu ramo, e a empresa contratante.” Assim, o vínculo que permanece é apenas
entre a empresa terceira e os trabalhadores que contrata para prestar serviços.
Essa disposição tem impactos diretos na responsabilidade pelo contrato
de trabalho. O art. 5º-A, §5º (a exemplo do que já determinava a Súmula nº 331, IV,
32A Lei nº 13.429/17 inseriu na Lei nº 6.019/2017 os artigos 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C, que passaram a regulamentar a terceirização.
31 Para os fins deste trabalho, a pesquisa centrou-se apenas nos artigos da Lei que tratam da terceirização.
30 Antigo Projeto de Lei nº 4.302/1998. “Esse projeto, enviado à Câmara dos Deputados em 1998, tratava inicialmente da ampliação do Contrato de Trabalho Temporário, mas, posteriormente, foi modificado para regular as empresas que intermedeiam a contratação de trabalhadores temporários. A última tramitação do Projeto de Lei 4.302 ocorreu em 2008, mesmo após mensagem do Executivo, em 2003, solicitando arquivamento da proposta. Em 2003, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a pedido das Centrais Sindicais, encaminhou solicitação à Câmara dos Deputados para retirada do PL 4.302, que não foi colocado em votação” (DIEESE, 2017, p. 02).
do TST) impõe que “a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas
obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de
serviços”. Essa responsabilidade subsidiária implica que a empresa contratante
(devedora secundária) somente será responsável por quitar os custos do contrato de
trabalho caso a empresa terceira (devedora principal) não possa fazê-lo.
A responsabilidade subsidiária estabelece que os trabalhadores credores só poderão cobrar dívidas da empresa contratante após esgotarem todas as tentativas e possibilidades legais de receberem os recursos diretamente da empresa prestadora de serviços (DIEESE, 2017, p. 10).
No entanto, a mudança mais significativa foi a autorização da
terceirização também para atividades-fim, ainda que se trate da principal atividade
da empresa, ao estabelecer no art. 5º da Lei nº 6.019/74 (alterado pela Lei nº
13.467/2017) que o tomador de serviços, na lei chamado de contratante, “é a pessoa
física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços
relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.
Além disso, a Lei nº 13.429/17 não trouxe nenhuma limitação ao tipo de
atividade que possa ser exercida de forma terceirizada, atendo-se apenas a
determinar que seja a “prestação de serviços determinados e específicos” (art. 5º-A),
diversamente da Súmula nº 331, a qual expressamente determinava que a
terceirização só podia configurar-se caso fosse para a realização de
atividades-meio.
É o que foi decidido, inclusive, pela 3ª Turma do Tribunal Superior do
Trabalho no julgado do Recurso de Revista RR-10287-83.2013.5.01.0011, de 13 de
março de 2019, a qual entendeu que um hospital privado poderá terceirizar médicos
para realizar consultas e cirurgias sem ter qualquer vínculo empregatício com eles,
visto que são contratados como pessoa jurídica prestadora de serviços.
(...) as Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/2017 só podem ser aplicadas a partir da data da sua vigência, por um lado não podendo retroagir para alcançar situações pretéritas à sua existência, como quer a recorrente, mas por outro produzindo efeitos imediatos para exercício da faculdade jurídica autorizada
pelas novas leis, de terceirizar e quarteirizar o serviço (Lei nº 13.429/2017) e de terceirizar e quarteirizar o serviço e a própria atividade-fim (Lei 13.467/2017). Em outras palavras, tratando-se de uma ação civil pública, com condenação que envolve efeitos futuros, é preciso considerar que a partir da vigência das Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/2017 a empresa poderá terceirizar e quarteirizar o serviço (Lei nº 13.429/2017) e de terceirizar e quarteirizar o serviço e a própria atividade-fim (Lei 13.467/2017), não mais se sustentando a condenação à proibição de contratação de novos médicos por meio de pessoa jurídica. Assim, até a vigência das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, conforme o caso, a empresa fica obrigada a registrar a CTPS dos médicos empregados em que comprovada ficar a subordinação jurídica ou a irregularidade da contratação via pessoa jurídica, tudo como for apurado em liquidação de sentença, por artigos e com ampla instrução probatória para o desiderato. (TST -RR-10287-83.2013.5.01.0011. Relator: Alexandre Souza Agra Belmonte. Data do julgamento: 13/03/2019)33
Como observa-se no caso julgado, a terceirização de atividade-fim passa
a estimular também o fenômeno da “pejotização”, termo derivado da abreviação da
expressão pessoa jurídica (PJ), que consiste na exigência de criação de uma
empresa composta por apenas uma pessoa com a finalidade de prestar serviços, o
que mascara em realidade a intenção de mitigar a garantia ao reconhecimento de
vínculo empregatício do profissional com a entidade que toma os serviços
terceirizados.
Seguindo a mesma linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) em decisão
de junho de 2020, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5.685,
5.686, 5.687, 5.695 e 5.735, entendeu que a lei que autoriza a terceirização de
atividades-fim é constitucional. O ministro relator Gilmar Mendes em seu voto
afirmou que
(...) aqui não se trata de optarmos entre um modelo de trabalho formal e um modelo de trabalho informal, mas entre um modelo com trabalho e outro sem trabalho; entre um modelo social utópico, como tão frequentemente nos alertou Roberto Campos, e um modelo em que os ganhos sociais são contextualizados com a realidade.34
34Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/gm-lei-permite-terceirizacao-atividades.pdf
33Disponível em:
https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/686337422/recurso-de-revista-rr-102878320135010011/inteir o-teor-686337452
Discordando do relator, o ministro Edson Fachin, citando o
posicionamento da ministra Rosa Weber no julgamento da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e do Recurso
Extraordinário nº 958252, entendeu no seu voto (vencido) que
a redução do amparo ao trabalhador, abaixo dos patamares historicamente construídos e cristalizados na Súmula nº 331 do TST, para permitir a terceirização também das denominadas atividades-fim, o que equivaleria viabilizar - no contexto jurídico atual, em que ausente lei, além daquelas já citadas, que excepcione o modelo bilateral clássico - mera intermediação de mão de obra em prol do tomador dos serviços, significa chancelar, à margem da lei, a mercantilização do trabalho humano, configuradora de repugnante exploração do homem pelo homem e desprestígio da lei pátria e da Constituição da República.35
A problemática em torno dessa alteração legislativa gira em torno do fato
de que possibilitará o aumento das contratações terceirizadas, já que estas não
ficarão apenas restritas às atividades-meio, mas abarcarão toda e qualquer função
exercida por uma empresa, o que representa uma fragilização nas relações de
trabalho.
Uma consulta (Sondagem Especial nº 68
36) realizada pela Confederação
Nacional da Indústria (CNI) em março de 2017 concluiu que 84% das empresas
entrevistadas que se valem do trabalho terceirizado pretendiam ampliar o uso desse
tipo de serviço nos anos seguintes. A mesma pesquisa demonstrou que 88,9% das
empresas que contratam terceirizados afirmam fazê-lo apenas com a intenção de
reduzir custos no processo de produção (CNI, 2017, p. 01).
Segundo dados levantados pelo Departamento Intersindical de Estatística
e Estudos Socioeconômicos (DIEESE) na Nota Técnica nº 172 (2017, p. 02)
37, com
base na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), as principais
atividades terceirizadas até aquele ano eram essencialmente aquelas que podiam
ser consideradas atividades-meio, a exemplo do rol enumerado no estudo:
37Disponível em: https://www.dieese.org.br/notatecnica/2017/notaTec172Terceirizacao.pdf
36Disponível em:
https://www.fiea.com.br/public/documentos/01-sondespecial-terceirizacao-marco2017.pdf
1. Atividades de apoio; manutenção e reparação; 2. Atividades relacionadas à recuperação; 3. Serviços de preparação; 4. Serviços especializados; 5. Representantes comerciais; 6. Atividades auxiliares; 7. Outras atividades; 8. Suporte técnico;
9. Outras atividades de prestação de serviços;
10. Fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros; 11. Atividades de monitoramento;
12. Serviços combinados; 13. Atividades de cobranças;
14. Atividades de serviços prestados principalmente às empresas, não especificadas anteriormente, entre outras. (DIEESE, 2017, p. 03)
A Nota Técnica nº 172 revela ainda que entre os anos de 2007 e 2014
houve um aumento significativo nos contratos de trabalho dessas atividades
tipicamente terceirizadas, sendo que no ano de 2014 existiam no Brasil 12,5 milhões
de vínculos ativos terceirizados e 35,6 milhões nas tipicamente contratantes, ou
seja, aquelas que não são realizadas por intermédio da terceirização.
Figura 04 - Evolução dos vínculos formais de emprego nas atividades tipicamente terceirizadas e tipicamente contratantes Brasil, 2007-2014 (em milhões de vínculos)
Fonte: Ministério do Trabalho e Emprego, Caged, Rais. Elaboração: DIEESE. Subseção CUT Nacional (extraída da Nota Técnica nº 172).
Os dados demonstram que, no período analisado, nas atividades
contratantes o número de vínculos rompidos foi em média de 40 (quarenta) a cada
100 (cem), enquanto das atividades terceirizadas esse número dobrou: a cada 100
(cem) vínculos, 80 (oitenta) foram rompidos. Esses fatores revelam a alta
rotatividade presente no trabalho terceirizado (57,7%, contra 28,8% nas atividades
tipicamente contratantes).
Esse indicador reflete a qualidade dos postos de trabalho, pois diz respeito à maior ou menor estabilidade do posto de trabalho. Quanto maior a taxa de rotatividade descontada, menor a estabilidade, portanto, menor a qualidade do posto de trabalho
.
(DIEESE, 2017, p. 06).Figura 05 - Taxa de rotatividade descontada em atividades tipicamente terceirizadas e tipicamente contratantes Brasil - 2007-2014 (em %)
Fonte: MTb. Rais. Elaboração: DIEESE. Subseção CUT Nacional38
Esse fator de alta rotatividade interfere significativamente na duração do
contrato de trabalho, que é bem menor nas atividades terceirizadas: duram em
média 2 (dois) anos e 10 (dez) meses contra 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses das
atividades tipicamente contratantes (DIEESE, 2017, p. 7).
A elevada rotatividade da mão de obra é um dos indicadores mais preocupantes do mercado de trabalho. Para os empregadores, representa um custo de seleção e treinamento que acaba sendo repassado ao preço final, atingindo todos os consumidores. Para os trabalhadores, representa a incerteza de encontrar um novo emprego num curto espaço de tempo e o risco de ter que aceitar menores salários e benefícios, além de ter impactos no cálculo da aposentadoria. Para o Estado, as despesas com seguro-desemprego tendem a aumentar com a alta rotatividade, ocasionando descapitalização do FGTS. (Idem,p.06).
A pesquisa revela ainda que existe diferença na remuneração entre as
atividades tipicamente terceirizadas e as contratantes. Entre os anos de 2007 e
2014, a diferença remuneratória variou entre 23% e 27%, sendo que em dezembro
de 2014 “a remuneração média nas atividades tipicamente contratantes era de R$
2.639, enquanto nas atividades tipicamente terceirizadas era de R$ 2.021” (DIEESE,
2017, p. 08).
Figura 06 - Remuneração nominal média dos vínculos formais de emprego segundo atividades tipicamente terceirizadas e tipicamente contratantes Brasil, 2007-2014 (Em R$ e %)
Fonte: MTb. Rais. Elaboração: DIEESE. Subseção CUT Nacional
Essa diferença na remuneração agrava-se mais ainda quando se
considera o sexo, sendo que “nota-se que os homens empregados em atividades
tipicamente terceirizadas concentram-se em estratos intermediários de remuneração
e as mulheres nos estratos com os menores rendimentos” (Idem,p. 10).
Figura 07 - Distribuição dos vínculos formais de emprego por faixa de remuneração, segundo sexo em atividades tipicamente terceirizadas e tipicamente contratantes Brasil, 2014 (em
Fonte: MTb. Rais Elaboração: DIEESE. Subseção CUT