Trabalho e emprego

Como consequência do livre direito ao trabalho, diversas formas de trabalho humano desenvolveram-se nos países liberais, dentre as quais, a relação de trabalho na qual uma pessoa física presta serviços em prol de outrem.

As relações de trabalho, nas suas diversas formas, são caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada no labor humano²⁰. As espécies mais comuns de relação de trabalho são o trabalho voluntário, o autônomo, o avulso, o eventual ou temporário, o estágio e a relação de emprego.

A relação de emprego é a espécie mais relevante porque, surgindo e desenvolvendo-se impulsionado pelos ideais liberais, incentivado pelo Estado moderno, e marcado pelo modelo econômico surgido da Revolução Industrial, passou a ter predominância socioeconômica nos países ocidentais ao ponto de, em função das lutas, greves e revoltas, ensejar a formulação de direitos fundamentais próprios em

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muitos ordenamentos constitucionais e de estruturar-se e sistematizar-se de tal forma que originou um ramo distinto do Direito, o Direito do Trabalho.

A relação de emprego é caracterizada quando uma pessoa física (o empregado) fica à disposição de outra (o empregador) ou presta serviços pessoalmente (pessoalidade) de forma subordinada (subordinação) e não eventual (não eventualidade) e mediante uma contraprestação (onerosidade).

Essa forma subordinada de trabalho humano, pessoal, não eventual e onerosa, que caracteriza a relação de emprego pode ocorrer no campo, na cidade, em ambiente residencial. A distinção entre essas modalidades de relação de emprego está apenas na atividade desempenhada pelo empregado. Haverá relação de emprego rurícola se o trabalho é prestado no campo ou em prédio (ou área) rústico. Será doméstica a relação de emprego se ela se desenvolver no âmbito da moradia de uma pessoa física e sem finalidade lucrativa. Nas demais hipóteses esse trabalho humano subordinado é juridicamente enquadrado como urbano.

Com a relação de emprego, forma-se o contrato de trabalho que, em regra, é pactuado por dois sujeitos: o empregado, que presta o serviço de forma onerosa, pessoal, não eventual e subordinada, e o empregador que dirige, remunera e se beneficia do fruto do trabalho alheio.

1.2.1. A subordinação no emprego

Como trabalho humano, a livre vontade dos contratantes deve estar presente na relação de emprego (arts. 104 e 107 do Código Civil c/c art. 8º da CLT), pois é ela que impele alguém para trabalhar em prol de outrem, tornando-se seu empregado.

Na prática, porém, em muitas ocasiões a plena liberdade do exercício de um trabalho está premida pela necessidade, não de trabalho, mas de sua contraprestação

econômica (do salário, da remuneração, da renda). Segundo Mario Ackerman²¹, “quando existe necessidade – e especialmente a necessidade de obter os recursos para a subsistência – sobra pouco espaço para escolher ou para decidir que não, e muito reduzido ficará então o território da liberdade”22

.

Tal efeito é ainda mais intenso quando se está diante de uma relação de subordinação entre os contratantes, como é o caso da relação de emprego. Segundo Jorge Mancini²³, no contrato de trabalho, o empregado tem um corte na sua “autonomia da vontade, consistente na opção – mais ou menos livremente expressada – de submeter-se às ordens e às instruções de outra pessoa”24

.

A subordinação do empregado ao empregador está presente em todas as espécies de relação de emprego, seja urbana (art. 3º da CLT), rural (art. 2º da Lei n. 5.889/1973) ou doméstica (art. 1º da Lei n. 5.859/1972). É ela o elemento primordial que distingue a relação de emprego de quase todas as outras modalidades da relação de trabalho.

Etimologicamente, “subordinação” é composta do prefixo “sub”, que significa “baixo”, e da palavra latina “ordinare”, que quer dizer ordenar25

. Subordinação é, nessa linha, estar sujeito às ordens de alguém, ao poder de outrem.

Não há um conceito legal sobre subordinação para fins de caracterização da relação de emprego. O art. 3º da CLT usa, de forma não técnica, a expressão “dependência”. Se a dependência fosse econômica então um rico empresário não poderia ser empregado como professor em uma humilde escola. Se fosse técnica, pelo domínio do conhecimento ou dos meios de produção, um engenheiro não poderia ser

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ACKERMAN, Mario E. El trabajo, los trabajadores e el derecho del trabajo. Revista do TST. Brasília, v. 73, nº 3, jul./set. 2007, p. 57, há grifos no original.

22

No original: cuando existe necesidad – y especialmente la necesidad de obtener los recursos para la subsistencia – escaso espacio resta para elegir o para decir que no, y muy reducido queda entonces el territorio de la libertad.

23

MANCINI, Jorge Rodríguez. Derechos fundamentales y relaciones laborales. 2. ed. Buenos Aires: Astrea Editorial, 2007, p. 102.

24

No original: autonomia de la voluntad, consistente en la opción – más o menos libremente adoptada – de someterse a las ordens e instrucciones de otro sujeto.

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empregado de uma firma individual de um analfabeto. Também não é de ordem moral a dependência em face do dever de lealdade e eficiência do empregado. A subordinação que configura a relação de emprego é de ordem jurídica, pois decorre do contrato firmado por empregado e empregador.

Maurício Godinho Delgado²⁶ apresenta o conceito de subordinação jurídica como “situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”. Nessa linha, o empregado, por força do contrato de trabalho, sujeita-se ao poder de direção conferido ao empregador.

1.2.2. O princípio da proteção do empregado e demais princípios

Na relação de emprego, o empregado está, por princípio, em uma situação de hipossuficiência, por razões econômicas (necessitar do salário), técnicas (não deter os meios de produção) e/ou jurídicas (pela subordinação que lhe impõe diversas obrigações e concede ao empregador poderes de direção sobre si).

Tal hipossuficiência permaneceria mesmo nos casos da “maior autonomia” prevista no atual parágrafo único do art. 444 da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2018, de empregado portador de diploma de nível superior e que receba salário mensal igual ou superior ao limite máximo dos benefícios da Previdência (R$ 11.678,90 em janeiro de 2019). Ainda que se pudesse considerar superada a dependência econômica ou técnica desse empregado, o que quase sempre não acontece²⁷, remanesce, no mínimo, a subordinação jurídica.

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Idem, ibid.

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Explica-se: um empregado com alta renda pode ter uma dependência econômica muito maior em relação a seu empregador do que outro de baixa renda e que tem menos contas ou dívidas para pagar. Da mesma forma, o empregado portador de diploma de nível superior pode conservar a dependência

Em decorrência dos princípios da isonomia e da paridade de armas, que não devem ficar adstritos a seu aspecto formal, mas devem ser concretos, a ordem jurídica cunhou o princípio basilar e estruturante do Direito do Trabalho: o princípio da proteção. Pelo princípio da proteção (protetor ou tutelar), o Direito do Trabalho é orientado “ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador”28

, parte mais fraca na relação de emprego. Busca-se, assim, equilibrar, no plano jurídico, uma relação (empregado/empregador) que, no mundo dos fatos, é desigual em face da preponderância e dos poderes conferidos, pela subordinação jurídica, ao empregador.

Do princípio da proteção, fonte de outros princípios, desdobra-se em três outros subprincípios: “in dubio, pro-operario”; aplicação da norma mais favorável ao empregado e incidência da condição mais benéfica ao empregado.

O subprincípio do in dubio, pro-operario tem lugar na hermenêutica e dispõe que, existindo uma norma que comporta vários entendimentos, deve-se adotar a interpretação que for mais favorável ao empregado²⁹.

De acordo com o subprincípio da aplicação da norma mais favorável ao empregado, “o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro”30

. Isso acontece quando, existindo diversas regras vigentes e aplicáveis para regular uma situação concreta, incide a que for mais favorável ao empregado, ainda que de status normativo inferior a qualquer delas, salvo se houver norma proibitiva de caráter público (art. 623 da CLT).

Pelo subprincípio da condição mais benéfica, os benefícios mais vantajosos obtidos pelo empregado não podem ser modificados para pior ao longo do contrato; eles passam a integrar o seu patrimônio jurídico.

técnica se ele não é o detentor dos meios (ou da técnica) de produção ou se seu conhecimento é irrelevante para o funcionamento da empresa.

28

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: 2004, p. 83.

29

Idem, p. 107.

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A partir do princípio da proteção, surgem os demais princípios de Direito do Trabalho, dentre os quais destacam os princípios da irrenunciabilidade de direitos, da primazia da realidade e das garantias mínimas ao trabalhador.

Pela irrenunciabilidade (ou indisponibilidade) de direitos, o trabalhador não pode transacionar extrajudicialmente, por mera manifestação de vontade, renunciando a direitos trabalhistas. Maurício Godinho Delgado³¹ fala em princípio da imperatividade das normas trabalhistas, segundo o qual as normas de Direito do Trabalho são essencialmente imperativas, não podendo ser afastadas pela simples manifestação de vontade das partes. Tal princípio foi atenuado pela Reforma Trabalhista promovida pela Lei n. 13.467/2017 em diversos de seus dispositivos, o que para uns, seria inconstitucional por promover retrocesso social.

Na primazia da realidade, a prática concreta vivenciada na prestação de serviços gera direitos e obrigações aos contratantes, incorpora-se ao contrato de trabalho e prevalece sobre as formalidades jurídicas” 32

.

O princípio das garantias mínimas ao trabalhador dispõe que as partes têm liberdade para ajustar as condições de trabalho quando da celebração do contrato, “desde que respeitem as normas legais de proteção do trabalhador, as convenções e acordos coletivos, as decisões das autoridades competentes em matéria trabalhista (CLT, art. 444)”33

, também flexibilizado, controvertidamente, pela Lei n. 13.467/2017.