TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO DO BRASIL PARA O EXTERIOR

Para melhor explicitarmos a utilização da autonomia da vontade das partes como elementos de conexão, analisaremos o efeito da transferência de um empregado do Brasil para o exterior, pautada, por ausência de normas específicas, por analogia à Lei nº 7.064/82.

Entretanto, antes de analisarmos o ponto crucial, precisamos definir que a transferência, para ser analisada, precisa ser lícita, ou seja, respeitar os termos dos artigos 468 e 469 da CLT, sendo imprescindível que as alterações no contrato de trabalho se deem por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resulte, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Partiremos da premissa que a alteração contratual e a consequente transferência para outra localidade não poderá causar prejuízo à proteção social do trabalhador em relação ao arcabouço legislativo para onde o empregado for transferido. Assim, os direitos existentes no país de transferência, caso sejam inferiores aos direitos existentes no Brasil, poderão afetar a relação e causar prejuízos.

Atrelado a isso, passemos então a analisar a aplicação do princípio da autonomia da vontade, em face da limitação que lhe impõe a ordem pública a qual se subordina. Existem três dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho que limitam a manifestação da vontade das partes.

O primeiro é o art. 9º que caracteriza como nulo qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT.

O segundo é o art. 444 que prevê que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Por fim, o art. 468 considera como nula a alteração dos contratos de trabalho que gere prejuízo direto ou indireto ao trabalhador.

Assim, a transferência do empregado para o exterior, para que seja válida, deverá, ao menos, preservar os direitos mínimos do empregado.

Jacob Dolinger afirma, ao analisar a questão dos direitos adquiridos que: “um direito que tenha sido regularmente adquirido em um país, de acordo com as leis ali vigentes, pode ser invocado e produzirá seus efeitos em outro país. Foi assim que no início do Século XX, Antoine Pillet definiu a teoria dos direitos adquiridos no Direito Internacional Privado”154_.

A noção dos direitos adquiridos no direito internacional privado significa, em poucas palavras, a proteção, a manutenção e o reconhecimento dos direitos validamente adquiridos no estrangeiro, pela ordem jurídica interna. Essa teoria foi originalmente desenvolvida por Ulricus Huber, sendo seu último representante notável, Antoine Pillet.

A utilização e legitimação da teoria dos direitos adquiridos, bem como a aplicação do direito estrangeiro no País deve ser vista com limitações. A teoria não leva suficientemente em consideração o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, e de acordo com qual direito estrangeiro se considera validamente adquirido um direito.

Assim, não podemos utilizar única e exclusivamente a teoria dos direitos adquiridos como fonte justificadora das relações do Direito Internacional Privado.

No mais, a teoria é vaga e inconstante, porque, na realidade, o direito internacional privado de cada país regula, individualmente, as circunstâncias em que os direitos, obtidos no estrangeiro, são considerados adquiridos e sob quais condições devem ser reconhecidos pela ordem jurídica interna.

Inegável que quando tratamos de transferência de um empregado brasileiro para outro País, vemos que os sujeitos da relação de emprego são os mesmos e o objeto do contrato de trabalho se mantém nos seus termos gerais.

Paralelamente aos argumentos acima apresentados, vemos que a Convenção de Roma prevê sua universalidade, pois lá afirma-se que a lei designada na referida Convenção é aplicável mesmo que essa lei seja de um Estado não contratante e aplicação da autonomia da vontade das partes como regra de conexão, por meio da liberdade de escolha, indicando que o contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes.

Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos acima apresentados, o contrato será regulado pela lei do País com o qual apresente uma conexão mais estreita.

Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicar- se, a título excepcional, a lei desse outro país. Importante destacar que a autonomia da vontade não pode ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força da universalidade.

Da mesma forma, a Convenção do México, ao analisar a determinação do direito aplicável, assegura que o contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto.

Quando analisamos as normas internacionais, em especial as Convenções de Roma e do México, em confronto com os princípios protetor, da compensação, valorização do trabalho humano e da autonomia da vontade, vemos que um empregado brasileiro, transferido para outro País, poderá, com seu empregador, estabelecer as regras a serem aplicadas no novo local de trabalho, desde que os direitos fundamentais de todo trabalhador, justificados pela OIT, sejam assegurados. Uma vez lícita a transferência e preservados os direitos já adquiridos do trabalhador, podemos, então, afirmar que deve-se aplicar a autonomia da vontade das partes, limitada pela preservação dos direitos adquiridos pelo empregado.