Para se analisar o tratamento jurídico-penal do terrorismo no Brasil, deve-se levar em consideração que é um país que não tem sofrido atentados terroristas com frequência, e os parcos atentados ocorridos não se caracterizam como de grande monta. Para Guimarães (2010, p. 26) o terrorismo baseado em organizações criminosas é o que mais se afigura no país.
Assim, em decorrência dessa falsa tranquilidade, a legislação brasileira que regula o tratamento ao terrorismo está desatualizada, tanto que sequer há penalidades previstas para quem cometer um crime desta natureza.
2.2.1 Breve histórico da evolução legislativa no Brasil
O tratamento adotado pelo Brasil em relação ao delito de terrorismo, antes da promulgação da atual Constituição, se enquadra nos crimes contra a Segurança Nacional. Pode-se afirmar que as primeiras legislações que regulam crimes contra a ordem foram criadas a partir de 1920, em especial o decreto 4.269 de 1921 e a lei 38 de 1935, os quais regulavam a repressão ao anarquismo e crimes contra a ordem política e social.
Com a instalação do regime militar no Brasil em 1964 foram criados diversos decretos-leis que visavam punir os crimes contra a ordem social e política e a segurança nacional.
No Decreto-Lei nº 314/67, alterado pelo Decreto-Lei nº 510/69, houve a primeira menção a expressão terrorismo, mesmo sem a definição do que o seja. Conforme o artigo 25,
Art. 25. Praticar devastação, saque, assalto, roubo, seqüestro, incêndio ou depredação; ato de sabotagem ou terrorismo, inclusive contra estabelecimento de crédito ou financiamento, massacre, atentado pessoal; impedir ou dificultar o funcionamento de serviços essenciais, administrados pelo Estado, ou mediante concessão ou autorização.
Pena: Reclusão, de 2 a 6 anos.
Ainda em 1969, sob a vigência do Ato Institucional nº 5, contrariando a constituinte de 1967 que proibia a pena de morte e a prisão perpétua, foi editado o Decreto-Lei 898/69. O artigo 28 do referido decreto penalizava as seguintes condutas: “devastar, saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de massacre,
sabotagem ou terrorismo”. Para tais condutas, a pena imposta era de reclusão de doze a trinta anos. Segundo o parágrafo único do mesmo artigo, caso a prática do ato resultasse em morte, a pena prevista era de prisão perpétua em grau mínimo e pena de morte em grau máximo.
Importante observar que o decreto nº 898/69 somente foi revogado com a Lei de Segurança Nacional, Lei nº 6.620/78, a qual está revogada pela atual Lei de Segurança Nacional, Lei nº 7.170/83.
A Lei nº 6.620/78 em seu artigo 26 disciplinava o conteúdo nos moldes do artigo 28 do Decreto-Lei 898/69, apenas reduzindo a pena para reclusão de 2 a 12 anos, e se resultasse morte ou lesão grave para reclusão de 8 a 30 anos.
Além do referido artigo, a antiga Lei de Segurança Nacional em seu artigo 43 regulava a possibilidade de importar, fabricar, ter em depósito, comprar, vender, doar ou ceder, transportar armas de fogo ou qualquer instrumento de destruição ou terror sem permissão de autoridade competente. Para tais condutas a pena imposta era de reclusão de 1 a 6 anos.
A atual Lei de Segurança Nacional, Lei nº 7.170/83 é o diploma em vigor que trata do delito de terrorismo, a qual será objeto de análise em um ponto específico, no entanto, o artigo 20 da referida lei dispõe o seguinte:
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo. (grifos nossos)
Embora em plena vigência tal previsão legislativa, denota-se que nem mesmo a Lei de Segurança Nacional dá conta de esclarecer o que sejam atos de terrorismo enquanto delito no Brasil, fazendo apenas vaga menção a atos de terrorismo.
Evidentemente, além dos diplomas mencionados, há outros instrumentos normativos que fazem referência ao terrorismo, inclusive na Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, e a Lei nº 10.744/03, como se verá a seguir.
2.2.2 O atual tratamento jurídico-penal do Terrorismo no Brasil
A Constituição Federal expressa a vontade do Poder Constituinte, a qual em um Estado Democrático de Direito corresponde à vontade popular. A previsão de direitos fundamentais e de garantias na Constituição traduzem os bens jurídicos de maior importância em um ordenamento, os quais merecem uma maior atenção e proteção.
Dessa forma, a previsão de uma prática delituosa no texto constitucional evidencia o repúdio a tal conduta, bem como a prática do referido crime corresponde a uma das maiores ofensas aos direitos e garantias fundamentais dentro do ordenamento.
Apesar de não ter um sentido preciso no texto constitucional, o terrorismo é mencionado de forma expressa duas vezes na Constituição, restando por evidente que tal conduta fere os bens jurídicos de maior importância no ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira menção ao terrorismo na Constituição Federal está no artigo 4º, o qual trata dos princípios que devem ser observados pelo Brasil nas relações internacionais:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...]
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo (grifo nosso)
A segunda referência ao terrorismo está no inciso XLIII do artigo 5º, o qual define que o terrorismo deve ser equiparado a crimes hediondos, ou seja, sendo inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (grifo nosso)
As duas menções do terrorismo na Constituição Federal, embora rápidas, estabelecem os parâmetros com os quais a legislação infraconstitucional deverá tratar a prática do terrorismo elevando esta conduta ao uma posição de destaque no tratamento que o combate ao terrorismo deve ter no ordenamento jurídico.
Apesar da atenção dada pelo legislador constitucional ao terrorismo, tal conduta não constitui um tipo específico na legislação penal brasileira. Entende parte da doutrina que no Brasil ninguém pode ser processado ou condenado pela prática de terrorismo, visto que não há nenhuma lei que defina o tipo penal.
Em observância, portanto, ao princípio penal da legalidade, face à ausência da tipificação desta conduta, a qual descreva de forma clara as elementares do tipo a caracterizar o delito do terrorismo, não se poderia cogitar, em tese, de uma ação penal visando punir tal prática.
No entanto, a Lei nº 8.072/90 trata dos crimes de maior repúdio no sistema jurídico, ou seja, aqueles que violam os bens jurídicos compreendidos como os mais valiosos dentro do ordenamento. Dessa forma, a Lei dos Crimes Hediondos tem por objetivo elevar penas, impedir benefícios e determinar um tratamento mais severo a determinadas condutas.
Dadas as devidas considerações sobre a lei, observa-se que o terrorismo não é previsto como um crime hediondo, visto que não consta no rol do artigo 1º. Assim dispões tal artigo:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
Ocorre que o terrorismo é equiparado a um crime hediondo. O artigo 2º da lei dispõe acerca do tratamento necessário aos crimes hediondos no que tange as normas de execução penal e processual, as quais passam a receber um maior rigor penal e processual. Ao lado dos
crimes hediondos, está a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Segundo Nucci (2010, p. 679) pode-se dizer que essas três condutas são em essência tão ou mais hediondas que os crimes previstos no artigo1º. Tal é a redação do artigo 2º:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Note-se também que o artigo 5º trata do livramento condicional, que no caso de crimes hediondos e equiparados, há como requisito o cumprimento de dois terços da pena, não sendo o apenado reincidente.
Por fim, no que tange ao terrorismo, a Lei dos Crimes Hediondos trata no seu artigo 8º o aumento da pena prevista ao crime de Milícia Privada (artigo 288 do Código Penal), quando criada para a prática de crimes hediondos e equiparados. Observa-se no parágrafo único do referido artigo a possibilidade de redução de pena em um a dois terços do participante ou associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando o seu desmantelamento.
Portanto, embora sem uma tipificação específica, resta evidente o repúdio do terrorismo no ordenamento jurídico brasileiro e o grau de reprovabilidade desta conduta.
Quanto a Lei nº 10.744/03, a mesma dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, além de atos contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.
Tal lei prevê em seu artigo 1º, §4º que “Entende-se por ato terrorista qualquer ato de uma ou mais pessoas, sendo ou não agentes de um poder soberano, com fins políticos ou terroristas, seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional”. Observa-se que a lei não trás nenhuma novidade, visto que ao definir “ato terrorista”, não define o que é terrorismo.
No que se refere à Lei de Segurança Nacional, esta elenca em seu artigo 1º os bens jurídicos que são protegidos por ela. São eles: I- a integridade territorial e a soberania nacional; II- o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; e III- a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
Segundo Heleno Cláudio Fragoso (1983), a Lei de Segurança Nacional foi criada em um contexto de crise institucional, inspirada por militares em consequência de um suposto direito penal revolucionário, incorporando a tal lei um espírito antidemocrático e totalitário.
Nesse sentido, há uma necessidade de reformulação da Lei de Segurança Nacional, visto que a mesma contraria o ambiente democrático que se inseriu no país a partir de 1988. Entretanto, a lei ainda está em vigor, o que se faz necessária uma aplicação inteligente e democrática da mesma. Dessa forma, é a lei nº 7.170/83 que regula os crimes cometidos contra a segurança nacional e a ordem política e social no Brasil.
Como já se mencionou, em seu artigo 20, a lei traz em seu tipo a expressão “atos de terrorismo”, sendo a única referência no ordenamento que regula de maneira direta a matéria, mas que não possui clareza objetiva.
Vitor Eduardo Rios Gonçalves (apud GUIMARÃES, 2007, p. 98) opta pela constitucionalidade do artigo. Segundo o autor, o artigo contempla um tipo misto alternativo, em que várias condutas típicas se equivalem pela mesma finalidade, a saber, o inconformismo político ou a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Para Gonçalves, não se faz necessário que a lei defina de maneira expressa a palavra terrorismo, bastando que as condutas do referido artigo sejam realizadas com emprego de violência.
De outro lado, segundo Alberto Silva Franco (apud GUIMARÃES, 2007, p. 99), tal dispositivo é inconstitucional, visto que a referência de forma genérica a “atos terroristas”, sem a sua definição ou significação fere o princípio constitucional da legalidade, pois não há delimitação de sua incidência no caso. Segundo Franco é irrelevante debater sobre os diplomas anteriormente analisados, como a Constituição Federal e o artigo 2º da lei nº 8.072/90, visto que inexiste o tipo de terrorismo no ordenamento, seja como crime comum ou como crime contra a segurança nacional. Franco prossegue na sua análise e:
Explica, outrossim, que a despeito do verbo “praticar” e do objeto direto “atos de terrorismo” estarem no mesmo pé de igualdade dos demais comportamentos alternativamente referidos na norma, tal verbo não apresenta qualquer carga de ilicitude, ao contrário dos demais verbos constantes do tipo. Por tal razão, sua área de incidência e seu campo de significado restam na dependência direta e imediata do objeto direto, que nada mais é que uma “cláusula geral” de elasticidade extrema, permitindo ao julgador enquadrar indevidamente no tipo qualquer modalidade de conduta humana, justamente pela ausência de uma adequada descrição do conteúdo fático desses atos. (FRANCO, apud GUIMARÃES, 2007, p 100)
Sznick (1991, p. 206) ressalta da mesma forma que devem ser evitadas definições vagas que criam tipos penais abertos, em que quase tudo pode ser abarcado, ferindo dessa maneira o princípio da reserva legal. Para o autor não devem ser utilizadas expressões como “atos de terrorismo” e outras de conceituação e de abrangência ampla.
Guimarães (2007, p. 100), por sua vez, entende ser essa a posição correta, pois:
O tipo penal deve ser claro e delimitar plenamente a conduta, definindo-a e demonstrando todo o seu significado, possibilitando, assim, ampla compreensão do que deve se entender como terrorismo, de modo a impedir, de qualquer forma, ao autor da conduta, qualquer dúvida quanto à sua tipificação, para que não haja mácula ao princípio da ampla defesa.
Discussão semelhante a que agora se trava em relação ao terrorismo, se estabeleceu quanto à definição típica do delito de tortura no Brasil. A título de exemplo, pode-se mencionar o artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente que inicialmente tinha como previsão “submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância à tortura”. Tal redação foi também foi amplamente criticada, visto ser um tipo penal aberto, sem explicar o que poder-se-ia compreender por tortura bem como seu significado e limites.
Como solução à questão do crime de tortura, editou-se a lei nº 9.455/97, definindo o crime de tortura como “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental: com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa, ou em razão de discriminação racial ou religiosa”.
Dessa forma, entende-se ser conveniente que solução análoga deve ser adotada em relação ao crime de terrorismo, visto que a expressão “atos terroristas” não se submete aos princípios da legalidade e da tipicidade. Assim sendo, diversas condutas realizadas podem ser no máximo correlatas, paralelas ou ainda similares ao que pode ser compreendido como terrorismo de acordo com o artigo 20 da Lei de Segurança Nacional, mas não obrigatoriamente estariam contidas nessa expressão.
Assim sendo, o tipo penal não pode simplesmente trazer uma ideia do que seja o terrorismo, eis que o tipo penal deve definir e delimitar com clareza a conduta infratora. Caso contrário, outros tipos do mesmo diploma podem ser compreendidos como condutas terroristas. Por exemplo, tem-se o artigo 19 que tem como pena de 2 a 10 anos de reclusão, a seguinte conduta:
Art. 19 - Apoderar-se ou exercer o controle de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou grave ameaça à tripulação ou a passageiros.
Pode-se dizer que tal conduta lembra um ato terrorista, como a sabotagem realizada em aeronaves que ocorre não de maneira rara em regiões do planeta mais conturbadas e o próprio atentado terrorista ao World Trade Center em 2001. De qualquer forma, o que há na legislação brasileira como tipo do terrorismo é o artigo 20 da mencionada Lei de Segurança Nacional.
Tal como regulamentado atualmente, a persecução penal do crime de terrorismo deve observar o que se encontra regulamentado no art. 31 da Lei de Segurança Nacional, que menciona que o inquérito policial deverá ser instaurado pela Polícia Federal de ofício, mediante requisição do Ministério Público, mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna ou mediante requisição do Ministro da Justiça. O parágrafo único prevê, ainda, a possibilidade da Polícia Civil dos Estados, mediante convênio com a União, possuir esta atribuição.
Cabe ressaltar que o inquérito policial será militar nas hipóteses do artigo 32, a saber quando lesar patrimônio sob administração militar ou for praticado em lugar diretamente sujeito à administração militar ou contra militar ou assemelhado em serviço. Também será militar quando for praticado nas regiões alcançadas pela decretação do estado de emergência ou do estado de sítio.
A ação penal, por sua vez, deverá ser promovida pelo Ministério Público, sendo pública e incondicionada de acordo com o parágrafo único do artigo 30. O caput do mesmo artigo estabelece que a competência será da Justiça Militar, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal, por certo que tal disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, visto que a mesma estabelece em seu artigo 109, inciso IV que a competência para o julgamento de tais infrações será da Justiça Federal.
Em 1983 algumas normas regulavam a matéria da prisão administrativa, que em geral era decretada pelo Ministro da Justiça, assim como abarcava a permissão de prisão decretada por autoridade policial. Nesse sentido, o artigo 33 dispõe que a autoridade que preside o inquérito pode decretar a prisão do indiciado pelo prazo de quinze dias, podendo este prazo ser prorrogado por mais quinze dias pela autoridade judiciária em caso de necessidade. Tal dispositivo também não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, visto que esta estabelece em seu artigo 5º, inciso LXI, que somente se admite prisão em flagrante ou por ordem judicial, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Não obstante seja esta a realidade brasileira em relação ao tratamento jurídico-penal do terrorismo, há vários projetos de lei que regulamentam esta conduta, no entanto, vai se analisar a seguir dois deles por serem específicos ao delito de terrorismo.
2.2.3 Propostas de tipificação do Terrorismo no Brasil
No Congresso brasileiro há mais de 130 projetos de leis que estão relacionados ao termo terrorismo. O número elevado deve-se ao fato de que o termo está inserido na Lei de Crimes Hediondos, ou seja, qualquer proposta de alteração em tal lei, mesmo que não aborde diretamente o tratamento ao terrorismo, aumentará o número de projetos relacionados ao
terrorismo. Convém lembrar que a maior parte dos projetos de lei que tratam dessa temática propõe um cumprimento de pena mais rígido e dificulta a concessão de benefícios.
Na temática do terrorismo há diversas espécies de propostas, algumas um tanto curiosas, como a PEC 525/06, que propõe a alteração no texto constitucional a qual possibilite a aplicação de prisão perpétua, o cumprimento de pena em regime integralmente fechado e a vedação ao progresso de regime. Dentre os projetos sérios serão analisados o PL 499/2013 e o PL 44/2014. Ambas as propostas apresentam a mesma justificação para a criação dos projetos.
A justificação inicia-se tratando da problemática da conceituação e tratamento existentes a nível internacional, afirmando que o conceito terrorismo é manejado mais como um conceito político do que jurídico. Prossegue afirmando a importância da temática, usando como fundamento a Constituição Federal e os tratados internacionais celebrados pelo Brasil.