uartier Latin



Liro I! CaGKtulo III Site@a co@Getência e GrincKGio de Critiano Roa de Caralo

i! Curso

de esecialização e+ direito tributário

 1 "o@ena2e@ a aulo de Barro Caralo coord3 Eurico

Marco Dini de Santi3 So auloP $orene3

 Teoria do siste+a 0urdico

P direito econo@ia e tributao de Critiano Caralo3 So auloP

*uartier Latin3



CaGKtulo 4 do liro

 6 co+et3!cia tributária do estado brasileiro

P deonera[e nacionai e

i@unidade condicionada de Cllio Ciea3 So auloP MaH Li@onad3



CaGKtulo 7 do liro

Co+et3!cia tributária

P Vunda@ento Gara u@a teoria da nulidade de Tácio

Lacerda #a@a3 So auloP Noee3



 Arti2oP O arti2o 45<A da Contituio Vederal introduido Gela EC :<;7>>7 e a contribuio Gara o

cuteio do erio de ilu@inao G?blica de Aurora To@aini de Caralo

 Revista de Direito Tributário

n3 <43

3"

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Instituto Brasileiro de Estudos Tributários

Critiano Caralo e El^ )o de Mato

Revista Dial(tica de Direito Tributário

 n3 4683



Ite@ 735 do liro

Teoria dos ri!cios'

da deVinio Z aGlicao do GrincKGio WurKdico de

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 Anexo I

 Medida -aute(ar e' A8ão -aute(ar n. 1.!5/R+ 

,= 2/>&+>2&&/

 %6*69%IS*A 

* 5enor Binistro ?ezar 6elusoN 1. A D... pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordin!rio admitido na origem' no %ual se opKe a interdição de estabelecimentos seus decorrente do cancelamento de seu registro especial para industrialização de cigarros' por descumprimento de obrigaçKes tribut!rias.

A autora sustenta %ue “a adinistra$%o tributária incidiu e /la*rante inconstitucionalidade por afronta aos princípios do li!re eercício de ati!idade econ+ica lícita e da liberdade de trabal2o, de co6rcio e de ind>stria (fls. &+. Alega' ainda' %ue “os /undaentos dos ac"rd%os co ue o TBDE Be*i%o re/orou a decis%o de prieiro *rau est%o e absoluto e /rontal con/lito co os arts. 4F _{G555, :59, e 1<H, pará*ra/o >nico, da C, e}

e contrariedade co a orienta$%o jurisprudencial consolidada pela &uprea Corte a respeito da interpreta$%o e aplica$%o desses dispositi!os constitucionais a casos coo o dos autos Dfls. 22.

Argumenta' ao depois' %ue a 8nião não pode “utiliar coo eio de coer$%o para pa*aento de tributos san$es de naturea política, pre!istas ou n%o e diploas in/raconstitucionais, coo aea$a de encerraento das ati!idades epresariais de ua sociedade le*alente constituída e ue eerce ati!idade lícita Dfls. 2.

@ntende ser essa a firme orientação da ?orte' eis %ue “o &T a/ira e suas s>ulas <H, 3D3 e 4=< (e rea/irou no B# =14.H14-B& ao jul*ar caso concreto da epresa Beuerente) ue as restri$es estatais (adinistrati!as ou le*islati!as) /undadas e ei*ncias trans*ressoras dos postulados da raoabilidade e da proporcionalidade (coo a adotada pela adinistra$%o tributária no Bio de 'aneiro contra a reuerente) a/ronta a *arantia do de!ido processo le*al e sua diens%o aterial ou substanti!a (substanti!e due process o/ laI) consubstanciada no citado art. 4* _{, :59, C Dfls. 2+.}

Alega tamb"m %ue esta ?orte 7! teria decidido' em v!rios precedentes' ser manifestamente inconstitucional a exigncia de pr"via satisfação de d"bito tribut!rio como re%uisito indispens!vel \ conservação' pela empresa inadimplente' de inscrição no cadastro geral de contribuintes mantido pelo 6oder 6úblico' “n%o iportando o !olue do cr6dito ue consubstanciaria o ale*ado interesse /iscal do ente estatal Dfls. 2/.

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Al"m dessas razKes' %ue caracterizariam a razoabilidade 7urídica do pedido' o periculu in ora residiria na privação do exercício da atividade econZmica empresarial' bem como “da disponibilidade de recursos /inanceiros  para /aer /ace a in*entes coproissos, tais coo pa*aento de etensa /ol2a de salários (<JH epre*ados), de /ornecedores e adipleento de obri*a$es tributárias di!ersas Dfls. 1.

2. * eminente relator' Bin. =oa%uim Garbosa' votou pela concessão da medida liminar' “t%o soente para preser!ar o resultado do processo, em razão do car!ter capital e relativa irreversibilidade da sanção imposta \ empresa' ap#s o %ue pedi vista dos autos para exame mais detido.

. @stou em %ue' data !enia, não " caso de liminar.

A atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordin!rio " sempre medida clara de exceção e' como tal' exige severidade de 7uízo.

*ra' suposto o periculu in ora pudesse ou possa estar configurado \ vista da interrupção das atividades da empresa' não le encontro razoabilidade 7urídica ao pedido' por conta da singularidade factual e normativa do caso. Ainda na primeira ip#tese' seria forçoso reconecer a existncia de  periculu in ora inverso' consistente na exposição dos consumidores' da sociedade em geral e' em particular' da condição ob7etiva da livre concorrncia' ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto inabilitada. Ial situação exigiria ponderação de segunda ordem' %ue se%uer " necess!ria a%ui' pois a s# falta de um dos re%uisitos necess!rios \ concessão de medida liminar basta-le ao indeferimento.

$. 6rev o ,ecreto-Cei n. 1.)Q>//' como condição inafast!vel para o exercício da atividade econZmica de industrialização de cigarros' um con7unto de re%uisitos %ue' se descumpridos' subtraem toda licitude da produção. Ial imposição parece-me' 7! neste 7uízo sum!rio' de todo razo!vel e v!lida' como procurarei demonstrar ao longo do voto.

). @m primeiro lugar' note-se a extrema relev0ncia do 9mposto sobre 6rodutos 9ndustrializados DJ969L no contexto específico do mercado de cigarros. @stes são produtos reconecidos e gravemente danosos \ saúde' conse%uentemente sup"rfluos e' na produção' fortemente tributados pela mais alta alí%uota da Iabela do 969 DJI969L' por força da seletividade em função da essencialidadeN o 969 responde por obra de /&( Dsetenta por cento do total da arrecadação de impostos e contribuiçKes desse setor produtivo Dcf. memorial da Fazenda 3acional' onde " incontroverso %ue “os tributos corresponde, aproiadaente, a <HK do pre$o de cada a$o, de ci*arros Dcf. memorial.

* 969 " a rubrica preponderante no processo de formação do preço do cigarro' de modo %ue %ual%uer diferença a menos no seu recolimento' por mínima %ue se7a' tem sempre reflexo superlativo na definição do lucro

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Dneste caso' aparentemente arbitr!rio da empresa. ue dizer-se' pois' da repercussão do seu não recolimentoh

@sse poderoso impacto dos tributos na estrutura de custos e preços da produção' não menos %ue no lucro do produtor' " incontest!vel realidade matem!tica. ]e7a-se' a título de comparação' %ue a redução da alí%uota de 9?B5' na indústria de sabonetes' de 14( para &(' causa' na apuração do lucro' uma variação da ordem de 44( Dtrezentos e oitenta e oito por cento.

*ra' como a alí%uota de 969' em relação \ indústria de cigarros' substancialmente mais elevada' seu não recolimento (coeteris paribus) aumentaria' de forma ainda mais ostensiva' a variação do lucro sobre o faturamento.

+. * ,ecreto-Cei n. 1.)Q>// outorga exclusivamente aos detentores de registro especial na 5ecretaria da :eceita Federal o direito de exercer atividade de fabricação de cigarros' cu7a produção' como aduz o memorial da Fazenda' " meramente tolerada pelo poder público' %ue a respeito não tem alternativa política e normativa razo!vel. 5ua função est! em resguardar interesse específico da administração tribut!ria no controle da produção de cigarros e %ue não a apenas de cuno fiscal-arrecadat#rio. Antes' a indústria do tabaco envolve' como " intuitivo' implicaçKes importantes sobre outros atores e valores sociais' tais como os consumidores' os concorrentes e o livre mercado' cu7os interesses são tamb"m tutelados' com não menor nfase pela ordem constitucional.

A existncia de normas tribut!rias com car!ter não meramente arrecadat#rio suscita desde logo a %uestão de suas finalidades extrafiscais. 5obre o fenZmeno da etra/iscalidade deve atentar-se para a lição de Cuís @duardo 5coueri' extraída da inovadora obra %ue o alçou ao posto de 6rofessor Iitular de Cegislação Iribut!ria da Faculdade de ,ireito da 856N

“(...) a ideia da etra/iscalidade tra e seu bojo todo o conjunto de /un$es da nora di!ersas da era /iscalidade, i.e., a siples busca da aior arrecada$%o (...). Toando a etra/iscalidade, de!e-se notar ue o tero pode re/erir-se a u *nero e a ua esp6cie. 0 *nero da Letra/iscalidadeM inclui todos os casos n%o !inculados ne a distribui$%o euitati!a da car*a tributária, ne a sipli/ica$%o do sistea tributário. (...) 5nclui, neste sentido al6 de noral co /un$%o indutora (ue seria a etra/iscalidade e sentido estrito), outras ue tab6 se o!e por raes n%o /iscais, as des!inculadas da busca do ipulsionaento econ+ico por parte do #stado (...).

# no sentido estrito do tero, isto 6, na esp6cie do ecOer, ue a doutrina *eralente epre*a a epress%o Letra/iscalidadeM, ali se incluindo as leis relati!as à entrada deri!ada, ue l2es con/ere características de consciente estíulo ao coportaento das pessoas e de

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n%o ter por /undaento precípuo arrecadar recursos pecuniários a ente ou, na de/ini$%o de Ataliba, Lo epre*o dos instruentos tributários P e!identeente por ue os te à disposi$%o P coo (sic) objeti!os n%o /iscais, as ordinat"riosM, lebrando este autor ue, sendo inerente ao tributo incidir sobre a econoia, a etra/iscalidade /ica caracteriada  pelo Lepre*o deliberado do instruento tributário para /inalidades (...) re*ulat"rias de coportaentos sociais, e at6ria econ+ica, social e  políticaM. Co i*ual aplitude, o conceito de ;erd Qilli Bot2ann

L#tra/iscalidade 6 a aplica$%o das leis tributárias, !isando

 precipuaente a odi/icar o coportaento dos cidad%os, se considerar o seu rendiento /iscal. M (...). RelS :opes eirelles se re/ere à Lutilia$%o do tributo coo eio de /oento ou de desestíulo a

ati!idades reputadas con!enientes ou incon!enientes a counidadeM MM 1_.

Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros' v-se' logo' %ue prov"m de norma inspirada não s# por ob7etivos arrecadat#rios' sendo tamb"m por outras finalidades %ue fundamentam a exigncia 7urídica dos re%uisitos previstos para a manutenção do registro especial' entre os %uais se inclui o da regularidade fiscal.

@sta finalidade extrafiscal %ue' diversa da indução do pagamento de tributo' legitima os procedimentos do ,ecreto-Cei n. 1.)Q>//' " a defesa da livre concorrncia. Ioda a atividade da indústria de tabaco " cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado' e' por isso' empresas em d"bito com tributos administrados pela 5:F podem ver cancelado o registro especial [ %ue " a verdadeira autorização para produzir bem como interditados os estabelecimentos.

3ão ! impedimento a %ue norma tribut!ria' posta regularmente' ospede funçKes voltadas para o campo da defesa da liberdade de competição no mercado' sobretudo ap#s a previsão textual do art. 1$+-A da ?onstituição da :epública. ?omo observa Bisabel de Abreu Bacado ,erzi'

“o cresciento da in/oralidade (...), al6 de de/orar a li!re concorrncia, redu a arrecada$%o da receita tributária, coproetendo a ualidade dos ser!i$os p>blicos (...). A de/ora$%o do princípio da neutralidade (uer por eio de u corporati!iso pernicioso, uer pelo cresciento da in/oralidade...), ap"s a #enda Constitucional n. =DH3, a/ronta 2oje o art. 1=U-A da Constitui$%o da Bep>blica. Vr*e restabelecer 

a li!re concorrncia e a lealdade na copetiti!idade. D

?umpre sublinar apenas a legitimidade deste outro prop#sito normativo'

1.Normas tributárias indutoras e int ervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 32-33.

2. “Quebras da livre concorrência no I!", no I#I e #I"-o$ns: corpora%ivis&o, in'or&alidade, a&pla cu&ula%ividade residual e subs%i%ui()o %ribu%*ria+, In Revis%a in%ernacional de direi%o %ribu%*rio, v. 3, an-un 2005. elo ori/on%e: brad%-el Re, pp. 11-114.

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como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrncia " imperativo de ordem constitucional Dart. 1/&' inc. 9] %ue deve armonizar- se com o princípio da livre iniciativa Dart. 1/&' caput). Cembro %ue “li!re iniciati!a e li!re concorrncia, esta coo base do c2aado li!re ercado, n%o coincide necessariaente. 0u seja, li!re concorrncia ne sepre condu à li!re iniciati!a e !ice-!ersa (c/. arina, Ae!edo, &aes Copetiti!idade ercado, #stado e 0r*ania$es, &%o ?aulo, 1WW<, cap. 59). Xaí a necessária presen$a do #stado re*ulador e /iscaliador, capa de disciplinar a copetiti!idade enuanto /ator rele!ante na /ora$%o de  pre$os.L

?alixto 5alomão Filo' referindo-se \ doutrina do eminente Bin. @ros Prau' adverte %ue

“li!re iniciati!a n%o 6 sin+nio de liberdade econ+ica absoluta (...). 0  ue ocorre 6 ue o princípio da li!re iniciati!a, inserido no caput do art. 1<H da Constitui$%o ederal, nada ais 6 do ue ua cláusula *eral cujo conte>do 6 preenc2ido pelos incisos do eso arti*o. #sses  princípios claraente de/ine a liberdade de iniciati!a n%o coo ua liberdade anáruica, por6 social, e ue pode, conseuenteente, ser 

liitada. =_.

A incomum circunst0ncia de entidade %ue congrega diversas empresas idZneas associar-se' na causa' \ Fazenda 3acional' para defender interesses %ue reconece comuns a ambas e a pr#pria sociedade' não " coisa de desprezar.

3ão se trata a%ui de reduzir a defesa da liberdade de concorrncia \ defesa do concorrente)_{' retrocedendo aos tempos da “concep$%o pri!atística}

de concorrncia, da %ual " exemplo a “/aosa discuss%o sobre liberdade de restabeleciento tra!ada por Bui arbosa e Car!al2o de endon$a no caso da Cia. de 'uta (Be!ista do &T (111), D1J<, 1W1=), mas apenas de reconecer %ue o fundamento para a coibição de pr!ticas anticoncorrenciais reside na proteção a

“abos os objetos da tutela a lealdade e a eistncia de concorrncia (...). # prieiro lu*ar, 6 preciso *arantir ue a concorrncia se desen!ol!a de /ora leal, isto 6, ue seja respeitadas as re*ras ínias de coportaento entre os a*entes econ+icos. Xois s%o os objeti!os dessas re*ras ínias. ?rieiro, *arantir ue o sucesso relati!o das epresas no ercado dependa eclusi!aente de sua e/icincia, e n%o de

3. FRR6 J78I9R ercio "a&paio. Op. cit.,p. 12;.

<. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos urídicos!. ")o #aulo: !al=eiros, 2001, pp. >3-><.

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sua Lespertea ne*ocialM Y isto 6, de sua capacidade de des!iar  consuidores de seus concorrentes se ue isso decorra de copara$es

baseadas eclusi!aente e dados do ercado. U 

/. Ademais' o caso " do %ue a doutrina cama de tributo etra/iscal  proibiti!o< _{, ou siplesente proibiti!o, cu7o alcance' a toda a evidncia'}

não exclui ob7etivo simult0neo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alí%uota do 969 caracteriza-o' no setor da indústria do tabaco' como tributo dessa categoria' com a nítida função de desestímulo por indução na economia4_.

@ isso não pode deixar de interferir na decisão estrat"gica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros.

@ %ue' determinada a produzi-lo' deve a indústria submeter-se' " #bvio' \s exigncias normativas oponíveis a todos os participantes do setor' entre os %uais a regularidade fiscal constitui re%uisito necess!rio' menos concessão do %ue a preservação do registro especial' sem o %ual a produção de cigarros " vedada.

3esse sentido' Cuís @duardo 5coueri tem por

“adeuada à di/erencia$%o de ecOer, ue a/ira ue enuanto a nora  penal (ue ele denoina!a Lsan$%oM) seria Lo de!er preestabelecido por 

ua re*ra jurídica ue o #stado utilie coo instruento para ipedir ou desestiular, diretaente, u ato ou /ato ue a orde jurídica proíbe@ no tributo etra/iscal proibiti!o ter-se-ia u Lde!er preestabelecido para ua re*ra jurídica ue o #stado utilie coo instruento jurídico para ipedir ou desestiular, indiretaente, u ato ou /ato ue a orde

jurídica perite. W

*ra' a previsão normativa de cancelamento da inscrição no :egistro @special por descumprimento de obrigação tribut!ria principal ou acess#ria' antes de ser sanção estrita1&_{' " prenúncio destaN uma vez cancelado o}

. "C9!D9 FIC9, aliE%o. "ireito concorrencial # as condutas. !al=eiros: ")o #aulo, 2003, pp. 52-5<. 4. R, l'redo u?us%o.$eoria %eral do "ireito $ributário. 3G ed. ")o #aulo: Ceus, 1>>;, pp. 0>-10. ;. &bora al=eio H discuss)o e& %ela, o e'ei%o cola%eral da alBuo%a elevada consis%en%e na &translação do imposto' "97RI, CuBs duardo. Op. cit., pp. 53-5<K, pelo ual seus cus%os seria& repassados ao consu&idor $nal, @, no caso par%icular do %abaco, dese*vel, %endo e& vis%a ou%ra $nalidade da nor&a: a redu()o nos nBveis de consu&o do produ%o pela popula()o, para a preserva()o da saLde. J* o e'ei%o concorrencial po%encial&en%e ne?a%ivo (idem, ibidem! da %ribu%a()o-desincen%ivo, ue 'avoreceria as e&presas econo&ica&en%e &ais 'or%es, @ &a%@ria de polB%ica %ribu%*ria na $Ea()o da alBuo%a do I#I ue n)o es%* e& o?o nes%e caso, e& ue se discu%e a re?ularidade $scal co&o condi()o necess*ria H preserva()o do re?is%ro especial.

>.ldem,p. <4.

10. al co&o as penalidades previs%as para a n)o in%errup()o i&edia%a da produ()o, no caso de inoperMncia do con%ador au%o&*%ico da uan%idade ar%. 1N- e par*?ra'osK ou para a produ()o de ci?arros se& a&paro no Re?is%ro special ou co& irre?ularidades ar%. 15 do ecre%o-Cei n. 1.5>3O44K.

3

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registro' cessa' para a empresa inadimplente' o car!ter lícito da produção de cigarrosO se persistente' a atividade' de permitida' passa a ostentar o modal deZntico de não permitida' ou se7a' proibida.

@ marcante a sutileza da distinção' provocada por uma permissão condicionadaN a produção de cigarros' embora desacoroçoada pelo alto valor da alí%uota do 969' " atividade permitida' desde %ue se cumpram os re%uisitos legais pertinentes' mas produzir cigarros sem preencimento destes [ o %ue conduz a perda direta do registro especial [ "' mais do %ue atividade desestimulada' comportamento proibido e ilícito.

3ão cole' pois' a alegação de %ue a administração estaria' neste caso' a encerrar ou impedir “as ati!idades epresariais de ua sociedade ue eerce ati!idade lícita. A atuação fazend!ria não implicou' pelo menos \

primeira vista' violação de nenum direito sub7etivo da autora' senão %ue' antes' a impediu de continuar a desfrutar posição de mercado con%uistada a força de vantagem competitiva ilícita ou abusiva. @ o %ue mostra Iercio 5ampaio Ferraz =unior' em artigo sobre o temaN

“ua das /oras de uebra da lealdade coo base da concorrncia está justaente na utilia$%o de práticas ilícitas (concorrncia proibida)  para obter ua !anta*e concorrencial irre!ersí!el. (...) A lei brasileira n%o pune os a*entes econ+icos por condutas e si anticoncorrenciais, as por e/eitos anticoncorrenciais de condutas concorrenciais. 0 tipo in/rati!o n%o está, pois, na conduta, as no e/eito anticopetiti!o ue ela pro!oca sobre a li!re concorrncia e a li!re iniciati!a (...). encione-se, por sua rele!8ncia, u caso sui *eneris de concorrncia proibida, localiada no possí!el e/eito anticopetiti!o de certa prática tributária, a despeito de reiteradas autua$es, por /or$a do n%o-recol2iento de tributo considerado coo

de!ido pelo isco 11_.

,adas \s características do mercado de cigarros' %ue encontra na

No documento Programa - Controle Da Incidência Tributária (páginas 31-50)