É nesse contexto que (finalmente) surgiu, em 2015, no cenário processual penal brasileiro a audiência de custódia, a partir da iniciativa política do CNJ, conforme visto no capítulo anterior. O instituto processual que tem como uma de suas precípuas finalidades o controle judicial da legalidade das prisões, mormente no intuito de evitar e sanar prisões ilegais ou arbitrárias, figura com um latente potencial de ser uma das medidas efetivas possíveis de reduzir o problema que o uso exacerbado da restrição da liberdade no curso do processo causa no já combalido sistema prisional brasileiro.
Contudo, aqui força-se a fazer novamente a ressalva de que, até o momento da conclusão deste trabalho, o instituto que já foi regulamentado como de realização obrigatória em todo o território nacional, tanto nos casos de prisões provisórias originadas de flagrante delito quanto nas decorrentes de mandado judicial, seja preventiva ou temporária, nas comarcas em que efetivamente implantado, apenas vem sendo assegurado nos casos de prisão em flagrante.
Essa ressalva quanto à limitação da garantia no Brasil se justifica tanto para fins de pontuar a delimitação que impõe aos dados a seguir analisados, quanto para compreensão do papel que a audiência de custódia tem num sistema de justiça criminal pautado por um estado penal de emergência e nos reflexos da dinâmica própria desse estado nos resultado ao final percebidos em termos de excesso de prisões provisórias, conforme premissas examinadas no capítulo inicial deste trabalho.
É que se, como já visto, num estado penal de emergência a Justiça adota práticas policialescas, tendencialmente inquisitoriais e persecutórias, deturpando o papel da jurisdição imparcial esperada em um estado democrático de direito, é fundamental compreender o papel
399 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
exercido pelas próprias polícias nesse cenário e as relações de interdependência entre Justiça e polícia, nas quais a primeira funciona como uma instância de ratificação e de legitimação de uma verdade produzida pela segunda.
Nesse sentido, percebe-se que o sistema de justiça criminal no Brasil se estrutura de uma forma muito singular. Apesar de todo o aparato judicial, processual e investigatório previsto em lei (juízes, promotores, defensores, polícia judiciária, polícia técnica etc), o protagonismo do sistema é exercido pela atuação das polícias militares, que compete o policiamento ostensivo, realizando a vigilância cotidiana das ruas e realizando a filtragem de que tipos de crimes e de criminosos irão compor a clientela do sistema de justiça criminal. Em última análise, da forma como o sistema se estrutura e funciona atualmente, incumbe às polícias militares definir o conteúdo de ordem pública e de distinguir, na origem, no fato, na rua, o que é considerado legal e o que é considerado ilegal.400
Soma-se a isso a histórica falta de estrutura das polícias civis para exercer uma efetiva e robusta atividade investigatória, acabando por se limitar a serem o receptáculo da atividade ostensiva das polícias militares, competindo à autoridade policial ratificar o trabalho do policial militar, lavrando o flagrante e, eventualmente, complementando com outras diligências secundárias o inquérito policial que, de regra, se instaura a partir do APF. A polícia judiciária, nessa estrutura funcional, se converte em cartório da polícia militar, num sistema que privilegia a forma escrita, burocrática e anacrônica do inquérito ao conteúdo produto da investigação.401
De outro lado, o Ministério Público e o próprio Judiciário renunciam aos seus papéis institucionais no controle social a partir do sistema de justiça criminal ao manterem essa delegação de protagonismo à atividade ostensiva policial, na ponta da relação. Isso se dá, como bem examinado por Maria Gorete Marques de Jesus, pela validação da verdade policial em seus dois momentos de entrada no universo do direito. Validação essa exercida a partir de um conjunto de crenças enraizadas nessas instituições jurídicas acerca da função policial como representantes de uma instituição de Estado; num saber policial, legítimo e habilidoso; na conduta do policial, que agiria sempre legitimamente para defender a sociedade; bem como na
400 SINHORETTO, Jacqueline; LIMA, Renato Sérgio de. Narrativa autoritária e pressões democráticas na
segurança pública e no controle do crime. Contemporânea – Revista de Sociologia da UFSCar, v. 5, n. 1,
jan.-jun. 2015, pp. 119-141.
401 SINHORETTO, Jacqueline; LIMA, Renato Sérgio de. Narrativa autoritária e pressões democráticas na
segurança pública e no controle do crime. Contemporânea – Revista de Sociologia da UFSCar, v. 5, n. 1,
descrença sobre a palavra dos imputados, presumidamente mentirosos. Quadro agravado ainda nas consolidadas ideias de uma pretensa relação entre criminalidade e fatores socioeconômicos e na verdadeira crença na prisão como uma solução, visível, para o objetivo da proteção da sociedade em face do crime.402
Esse modelo que privilegia a prisão em flagrante e valida uma verdade produzida pela polícia ostensiva, uma narrativa tendencialmente acusatória – visto que o policial que servirá de testemunha do APF naturalmente buscará legitimar sua atuação – favorece a conversão da custódia em prisão cautelar, haja vista a ausência de participação efetiva do imputado ou de oportunidade de exercício do contraditório por sua defesa técnica. O resultado óbvio é uma excessiva conversão de prisões em flagrante em preventiva.
Em 2011 a edição da Lei nº 12.403/11 veio romper com o sistema binário até então vigente, que só admitia que o réu respondesse ao processo preso, com total privação da liberdade, ou em liberdade (provisória ou plena). A nova legislação inaugurava então o modelo pautado na poliformologia cautelar, trazendo na nova redação do art. 319 do CPP um rol de medidas alternativas à prisão. A modificação legislativa tinha como finalidade amenizar o caos do sistema prisional brasileiro, trazendo as novas medidas cautelares à disponibilidade dos juízes criminais, priorizando seu caráter alternativo à prisão. Isso significa dizer que as medidas alternativas ao cárcere não poderiam ser utilizadas na ausência dos requisitos para as prisões cautelares, senão quando, na presença desses, fosse possível, por critérios de proporcionalidade, alcançar a tutela da situação processual com outras medidas menos onerosas à liberdade do imputado. Se tratam, portanto, de medidas substitutivas da prisão provisória, e não expansivas do poder de controle penal do Estado.403
Contudo, a inovação legislativa não surtiu os efeitos almejados, na medida em que, conforme os dados analisados do DEPEN, a tendências de crescimento da população de presos provisórios não refreou após a edição da Lei das Cautelares, tendo aumentado de 34% em 2011 para 40% em 2016, indicando ainda que receio da doutrina especializada se confirmou, num uso demasiado de medidas cautelares alternativas à prisão, conforme aponta o IDDD404.
402 JESUS, Maria Gorete Marques de. O que está no mundo não está nos autos: a construção da verdade jurídica
nos processos criminais de tráfico de drogas. 2016. f. 275. Tese (Doutorado em Sociologia) – Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016.
403 LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
404 INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA. Audiências de custódia: panorama nacional pelo
A audiência de custódia surge nesse cenário em 2015, com um novo potencial de liberdade, trazendo para a decisão judicial mais do que alternativas à prisão, mas uma possibilidade efetiva de intervenção das partes na formação do convencimento do juízo, uma possibilidade de debate sobre a necessidade e adequação da medida extrema ou da proporcionalidade de sua substituição; um espaço para o direito de defesa e de contraditório.
Contudo, os primeiros dados concretos de um panorama da implantação do novo instituto processual, como o relatório Justiça Pesquisa produzido pelo CNJ, dá conta de que, em todos os estados pesquisados houve aumento nas prisões cautelares, sendo que em São Paulo foi de 29,2% para 32% e no Rio Grande do Sul de 34,5% para 38%. Destarte, considerando a contínua elevação da população carcerária na última década, que compreende a entrada em vigor da Lei das Cautelares e, em especial, mais recentemente entre os anos de 2015 e 2016, que coincidem com o começo da implantação da audiência de custódia no Brasil, resta em xeque a efetividade dessas medidas no objetivo de reduzir o número de prisões cautelares no país.405
Os dados do Geopresídios, do CNJ, indicam que mais recentemente o quadro pode estar tendo uma bem-vinda melhora, com a redução do percentual de presos provisórios em ambos os estados, sendo que o Rio Grande do Sul figura com 35,94% e São Paulo com 27,39% de pessoas presas sem condenação.
Os dados disponibilizados pelo CNJ sobre o projeto Audiência de Custódia consolidam informações acerca da implantação do instituto no Brasil e, individualmente, em cada um dos 27 estados brasileiros. Acerca dos dados nacionais temos:
Total no Brasil até junho/17:
Total de audiências de custódia realizadas: 258.485 Casos que resultaram em liberdade: 115.497 (44,68%) Casos que resultaram em prisão preventiva: 142.988 (55,32%)
<http://www.iddd.org.br/wp-content/uploads/2017/12/Audiencias-de-Custodia_Panorama- Nacional_Relatorio.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
405 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Casos em que houve alegação de violência no ato da prisão: 12.665 (4,90%) Casos em que houve encaminhamento social/assistencial: 27.669 (10,70%) (grifo do autor) 406
De outro lado, os dados mais detalhados constantes do relatório Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares, consolida dados de seis estados da Federação. Contudo, por ser a pesquisa oficial que projeta o panorama mais abrangente nesse nível de aprofundamento, e com um rigorismo metodológico mais seguro, poder trata-lo como uma confiável amostra do cenário nacional acerca do projeto de implantação da audiência de custódia.
Desse modo, a pesquisa que seguiu os mesmos padrões metodológicos em todos os estados investigados, coletou dados em formulários preenchidos mediante a presença dos pesquisadores nas salas de audiência. Apesar de ser possível uma quantificação, a amostra obedece a critérios qualitativos, com a utilidade para confirmar/demonstrar tendências observadas e hipóteses de trabalho que podem ser corroboradas ou não em futuras pesquisas.407
Na relação audiência de custódia e raça, observou-se que 65,2% das pessoas apresentadas foram identificadas como sendo negras e 32,7% como brancas. O restante, em muito menor frequência, se dividiu entre indígenas, amarelos e não identificados.
Tabela 3 - Pessoas detidas apresentadas à audiência de custódia segundo cor/raça
408
406 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Dados Estatísticos / Mapa de Implantação: audiência de custódia.
Brasília: CNJ, [2018]. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia- de-custodia/mapa-da-implantacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil>. Acesso em: 10 jun. 2018.
407 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
408 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. p. 56.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Outro dado relevante é referente à idade, sendo que 51% dos custodiados apresentados tinham até 25 anos, sendo que 25% desses eram menores de 20 anos.409 A conjugação desses
dados obtidos a partir da observação direta das audiências de custódia corrobora a já há muito denunciada maior vulnerabilidade dos jovens negros à prisão. Considerando que nesse universo de observação todas as prisões se deram pelo flagrante, resultado do protagonismo da atividade ostensiva dos policias militares, que essa agência estatal de segurança, no seu papel delegado de filtrar o tipo de criminoso que será alvo da persecução criminal segue reforçando as práticas que fazem da juventude negra a clientela preferencial do sistema de justiça criminal. O que, como se verá adiante, terá relevante intersecção com a ainda prevalência das decisões optantes pelo encarceramento.
Mostrou-se comum o juiz perguntar ao detido sobre local e condição de residência, sendo que 72,3% responderam possuir residência fixa, e 7,7% se declararam em situação de rua. Contudo, em 20% dos casos essa circunstância não foi esclarecida.410
Quanto a antecedentes criminais, apurou-se que 51,1% dos custodiados apresentados ostentavam antecedentes, e um expressivo número de 39,1% não registravam passagens anteriores pelo sistema de justiça criminal. Em 9,9% dos casos não restou esclarecida tal circunstância.
409 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
410 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Tabela 4 - Pessoas detidas apresentadas à audiência de custódia segundo antecedentes criminais411
Quanto à capitulação da imputação feita em face dos custodiados, verificou-se uma alargada prevalência de crimes contra o patrimônio, sendo na ordem de 48,9%, com majoritária ocorrência de roubo, 22,1%, e de furto, 14%. Aos delitos contra o patrimônio se seguiram os de drogas, com ocorrência de 16,9% de imputações por tráfico. Homicídios tentados e consumados somaram 3% das apresentações, delitos de lesões corporais, 1,8%, e violência doméstica 7,8%.
Tabela 5 - Crimes de que são acusadas as pessoas detidas apresentadas às audiências de custódia412
411 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. p. 60.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
412 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. p. 61.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Os delitos cometidos mediante violência presumida ou exercida somaram 34,8% do total de apresentações. De outro lado, os delitos em que não há o exercício de violência em suas elementares típicas, somaram 43,6% das prisões em flagrante, sendo ainda que tal característica prevaleceu na categoria outras, que agrupou capitulações de menor expressividade quantitativa, somando a incidência de 21,6%. Esses números tornam evidente a necessidade da realização das audiências de custódia para melhor e efetivo controle judicial sobre a legalidade, necessidade e adequação das prisões provisórias, uma vez que em torno ou mais da metade das prisões em flagrante efetuadas no Brasil e que resultaram em apresentação em audiência de custódia se originaram de imputações por delitos não violentos, demonstrando que a liberdade segue sendo exceção, e a prisão, por crimes patrimoniais e de drogas, a regra nas práticas policiais.413
A pesquisa ainda levantou a distribuição das decisões proferidas em audiências de custódia segundo o tipo de imputação que ensejou a apresentação. Nesse contexto, dois delitos que somaram menor frequência ostentam as maiores taxas de conversão da prisão em preventiva, sendo o latrocínio, na ordem de 100%, e o homicídio tentado, com 87,1%. O delito de roubo, que teve a frequência mais recorrente de apresentações de flagrados, também se destaca como um dos que mais teve como resposta a conversão da detenção em prisão preventiva, alcançando 86,8%. O homicídio consumado figura com taxa de conversão em prisão em flagrante inferior ao roubo, com 75%. Em seguida, os flagrantes pelo crime de tráfico ensejaram 57,2% de conversão em prisão provisória.
413 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Tabela 6 - Distribuição das decisões das audiências de custódia segundo o tipo de crime, em porcentagem414
Dessa tabela se extrai uma conhecida realidade que reflete, na audiência de custódia, o quadro que há muito se conhece do universo maior do sistema carcerário: o que realmente prende no Brasil são os crimes contra o patrimônio e o tráfico de drogas. As ocorrências de roubo e tráfico somam as maiores taxas de conversão em prisão preventiva, com 86,8% e 57,2%, respectivamente. Vale salientar que o latrocínio (que de qualquer forma integra o conceito amplo de roubo) e o homicídio tentado que figuram também com altas taxas de conversão da custódia em prisão provisória representam, juntos, menos de 3% do total de prisões em flagrante efetuadas no contexto global pesquisado.
414 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. p. 70.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
As ocorrências que mais resultaram em relaxamento do flagrante foram as envolvendo os delitos de lesão corporal (10,5%), receptação (7,7%) e tráfico de drogas (7,8%). 415 Nesse
sentido, o tráfico figura como um aparente paradoxo. Ao mesmo tempo em que representa uma das espécies de ocorrências onde mais os juízes vislumbram ilegalidades na prisão (relaxamento), é também a segunda menor onde os magistrados (em não havendo ilegalidade) consideram não haver arbitrariedade na privação da liberdade, ou, de forma mais clara, onde menos se reconhece a desproporcionalidade da extrema ratio.
Os juízes demonstraram maior tendência em conceder a liberdade provisória em audiência de custódia para acusações de receptação (36,8%) e furto (30,2%).416
A relação entre as decisões tomadas e a categorização em crimes violentos e não violentos revelou que para 65,1% dos crimes violentos tiveram a audiência de custódia resultou em conversão da prisão em preventiva. O que chama atenção é o elevado número de manutenção da segregação cautelar também dentre os delitos não violentos, que foi na ordem de 40%.
Tabela 7 - Crimes violentos e não violentos segundo a decisão na audiência de custódia417
415 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
416 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
417 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia, prisão provisória e medidas cautelares:
obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: CNJ, 2018. p. 71.
Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/03/f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2018.
Quanto a verificação de antecedentes criminais, a existência desses parece ser um fator importante para a tomada de decisão pela manutenção da prisão cautelar, sendo que 65,4% dos indiciados que apresentavam antecedentes tiveram a detenção convertida em preventiva. Para aqueles flagrados que não ostentaram antecedentes a maior parte das decisões foi pela