Um território definido: o elemento espacial

A consolidação das fronteiras equipou o Estado moderno com sua específica exclusividade territorial, o qual no direito internacional clássico do século XIX foi considerado uma das marcas essenciais de soberania. Sobre essa base, muitos conceitos jurídicos modernos foram capazes de se desenvolver. Para nomear dois importantes exemplos, o princípio do ius soli na lei de nacionalidade e o princípio da territorialidade no direito penal, ambos requereram um conceito claro e preciso dos limites territoriais do Estado.36 _{(GREWE, 2000, p. 326).}

35 _{Essa posição rompe com a idéia dominante no direito internacional privado contemporâneo em que se}

distingue nacionalidade e cidadania pelo fator da cidadania consistir “um adicional, de caráter político, que faculta à pessoa certos direitos políticos, como o de votar e ser eleito” (DOLINGER, 2003, p. 157), uma visão puramente abstrata dos dois institutos, que, na realidade do direito interno, consistem na mesma figura: o nacional é cidadão, e o cidadão é nacional.

36 _{Tradução livre da edição em inglês: “The consolidation of frontiers equipped the modern State with its specific}

territorial exclusiveness, which in the classical international law of the nineteenth century was considered to be one of the most essential marks of sovereignty. It was only on this basis that many modern legal concepts were able to develop. To name only two important examples, the ius soli principle in the law of nationality and the principle of territoriality in penal law both required a clear and precise concept of the State boundary.”

A segunda condição de estatalidade é a existência de um território definido (ou o território), espaço onde o Estado-Nação figura como o único poder centralizado e soberano, exercendo seu poder de forma irrestrita.

O ponto inicial a se abordar sobre essa condição é que o território não surge com o Estado-Nação. A idéia de território, bem como a de territorialidade do direito, já existia desde o momento em que surge a noção de propriedade, assumindo essa feição política com mais profundidade no regime feudal, o feudalismo que se instaurou na Europa após a queda do Império Carolíngio.37

Como adverte Dallari (2001, p. 86), não se deve compreender o território como um elemento intrínseco de toda noção de Estado, uma vez que somente com o Estado-Nação é que assumiu seu status de componente necessário, e a afirmação de ser soberano sobre determinado território em vez de engrandecer o poder estatal, na realidade, o diminui e restringe seu exercício a uma parte delimitada do globo terrestre (REINECK, 2003, p. 33-34).

O território na doutrina do Estado-Nação assumiu, no mundo jurídico, a posição de constar como um dos elementos essenciais para a existência do Estado, da ordem jurídica nacional, sendo sua fundamentação teórica, o estabelecimento de um respeito à propriedade privada, ou seja, harmonizar a idéia de domínio terrestre do poder com os direitos reais de seu elemento humano, resultando na regra do qui in território meo est, etiam meus subditus (“se alguém está no meu território, então ele é, também, meu súdito”) em prol da autoridade estatal.

Desse modo, a expressão “território de um estado” é uma expressão figurativa que não determina o espaço de terra onde o Estado estabelece suas fronteiras e limites de sua

37 _{Conforme ensina Amílcar Castro (2004, p. 133), a estrutura feudalista da era medieval possui “sua origem na}

dissolução do império carolíngio, foi causa preponderante no estabelecimento da territorialidade. No meado do século IX, após a morte de Carlos Magno, tornou-se impossível a manutenção de seu reino, por falta de força bastante de seus sucessores. Esfacelado o império, patente a fraqueza do poder central, tudo se localiza e se isola. O elemento prevalecente não é mais a sociedade, é o indivíduo”.

soberania, mas sim a esfera territorial de validade da ordem jurídica que o representa (KELSEN, 2003, p. 216).

Conciliando ambas as idéias (propriedade privada e território), ter-se-á como resultado “[...] que o território é o espaço que se aplica o poder do Estado. Onde o Estado exercer o conjunto das competências deduzidas da soberania, existe o território estatal” (DINH; DILLIER; PELLET, 2003, p. 424).

Nesse contexto, o território do Estado contemporâneo pode ser, e deve ser, concebido como aquele espaço tridimensional em que existe somente um poder soberano; só existe uma ordem jurídica nacional válida, implicando o afastamento total de mecanismos de aplicação da lei que não aqueles da ordem soberana. A conseqüência é o monopólio do Estado-Nação sobre os processos judiciários, um dos aspectos da soberania (infra 2.2.5).

Uma vez que se considera o território como elemento ou pressuposto do Estado, de tal maneira que a distinção entre dois Estados se traduza em distinção entre dois territórios, com respeito aos quais cada Estado exerça com exclusividade sua soberania; considerando que, por isso, no território de cada Estado atuam exclusivamente os órgãos judiciais do próprio Estado, o princípio enunciado mais acima pode revestir-se desta fórmula: o processo se rege pelas normas vigentes no

lugar em que atua o órgão judicial, ou seja, pelas normas vigentes no lugar em que se desenvolve o processo próprio, ou seja, o juízo ou a execução. (CARNELUTTI,

2000, p. 173, grifo do autor).

Uma vez que se considera o território como elemento ou pressuposto do Estado, de tal maneira que a distinção entre dois Estados se traduza em distinção entre dois territórios, com respeito aos quais cada Estado exerça com exclusividade sua soberania; considerando que, por isso, no território de cada Estado, atuam exclusivamente os órgãos judiciais do próprio Estado, o princípio enunciado mais acima pode revestir-se desta fórmula: o processo se rege

pelas normas vigentes no lugar em que atua o órgão judicial, ou seja, pelas normas vigentes no lugar em que se desenvolve o processo próprio, ou seja, o juízo ou a execução.

O território, então, designa o fundamento do monopólio estatal em utilizar de modo legítimo a força; ele não afasta a aplicação das leis de outro Estado-Nação (possibilitando assim a existência do Direito internacional privado), mas impede o uso de normas que regem a aplicação da força, ou melhor, as normas que interfiram no poder Judiciário. Essa concepção segue o que a doutrina denominou de a teoria da soberania e competência −

Herrschafts- und Kompetenztheorie (REINECK, 2003, p. 34).

Com o progresso tecnológico e a conseqüente descoberta de outros espaços dentro do planeta, bem como fora dele, a concepção de território, inicialmente unidimensional (baseado na largura na crosta terrestre envolvendo um pedaço de terra e, eventualmente, um de mar) desenvolveu-se a um ponto que o território contemporâneo abarca uma concepção tridimensional, ou seja, não mais somente a largura na crosta terrestre, mas também o subsolo e o espaço aéreo existente nessa faixa. Essa concepção é didaticamente ilustrada por Ipsen (2004, p. 279):

Figura 2 − Território do Estado representado pela área escura

Essa remodelagem da idéia de território, apesar de torná-lo mais abrangente no espaço físico, não consegue suprimir o problema de que no globo terrestre ainda existam áreas fora da soberania de determinado Estado, além de não esclarecer o problema do espaço exterior, bem como o desafio que advirá da exploração de outros planetas pela humanidade. Assim, o Direito ainda necessita trabalhar com dois conceitos que excluem a idéia de território estatal: a res nullius38 e, especialmente, a res communis.

Em termos esparsos, o direito conhece quatro tipos de regimes: soberania territorial, território não sujeito à soberania de qualquer Estado ou Estados e que têm status próprio (zonas de segurança, por exemplo), a res nullius e a res communis. A soberania territorial estende-se principalmente sobre o território físico, o mar territorial, os solos marítimos e o subsolo existente nesse mar territorial. O conceito de território inclui ilhas, ilhotas, rochedos e recifes. A res nullius consiste em um território juridicamente sujeito à aquisição pelos Estados, mas ainda não sujeito à soberania territorial. A res communis consiste nos altos mares, os quais, para o presente objetivo, incluem as zonas exclusivas de exploração econômica e o espaço exterior, a qual não é capaz de ser sujeita à soberania de algum Estado.39

(BROWNLIE, 2003, p. 106, grifos do autor).

38 _{É importante mencionar que essa modalidade de regime territorial não mais tem expressividade no contexto}

mundial, ou seja, não há mais a aparência dessa forma nos dias atuais (SHAW, 2004, p. 178).

39 _{Tradução livre do original em inglês: “In spatial terms the law knows four types of regime: territorial}

sovereignty, territory not subject to the sovereignty of any state or states and which possesses a status of its own Espaço aéreo do Estado Fronteiras do Estado na crosta terrestre Subsolo

Além de não conseguir suprimir a idéia de existência de uma forma de Estado diverso do Estado-Nação no futuro, bem como deixar em aberto a questão cada vez mais próxima dos eventuais territórios localizados fora do globo terrestre, é algo que não pode estar presente ainda no cotidiano humano, mas que já se demonstra delineado no horizonte do futuro com os recentes avanços tecnológicos.